La lectura del encabezamiento de la presente entrada puede parecer obvia para quien se haya detenido en la lectura de los preceptos que la LSC (Ley de Sociedades de Capital) dedica a la retribución del cargo de administrador. El art. 217 de dicha ley dispone, en su nº 1, en efecto que «el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración». Queda claro, por tanto, que en caso de que la sociedad opte por remunerar al administrador/es, deberá establecerlo en los estatutos sociales, donde deberá¡ figurar asimismo el sistema de remuneración (sistema que podrá consistir en uno o varios de los conceptos retributivos que enumera el nº 2 del mismo precepto: una asignación fija, dietas de asistencia, participación en beneficios, etc.). Como indica el TS en la sentencia que da origen a la presente entrada (STS nº 505/2017, de 19 de septiembre de 2017; ponente: D. Rafael Saraza Jimena), «la exigencia de constancia estatutaria del sistema de retribución de los administradores sociales es una medida destinada a facilitar su conocimiento por los socios y los terceros y ofrece indirectamente protección a los socios minoritarios, dada la exigencia de un quórum superior y las garantías formales con las que se reviste la modificación de los estatutos sociales».
La sentencia resuelve un asunto para el que resulta aplicable la regulación anterior a la LSC, si bien cabe señalar que la solución hubiera sido la misma bajo la normativa actual, pues como es obvio, la LSC, dada su naturaleza de texto refundido, no ha modificado en lo sustancial lo dispuesto por el régimen derogado; más bien al contrario, ha mantenido la regla general y ha aclarado los conceptos en que puede consistir la retribución. En cuanto a la primera, la regla general que, para las sociedades de responsabilidad limitada, contenía el nº 1 del art. 66 LSRL/1995, se ha mantenido tal cual en el nº 1 del art. 217 LSC, antes transcrito. Por lo que se refiere a los conceptos retributivos, las novedades son mayores, pues mientras la LSRL/1995 únicamente se refería a la participación en los beneficios, disponiendo que «cuando la retribución tenga como base una participación en los beneficios, los estatutos determinarán concretamente la participación, que en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios» (art. 66.2), la LSC no sólo ha reproducido esta regla (art. 218.2), sino que, como decíamos, ha mencionado los demás conceptos retributivos.
Por otra parte, tampoco puede decirse que el régimen actual sea muy novedoso respecto a lo que preceptuaba el nº 3 del art. 66 LSRL, a tenor del cual «cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será¡ fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General». La LSC establece ahora, en efecto, que la junta general fijará¡ el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores, y salvo que la junta determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los administradores se establecerá por acuerdo de éstos.
Como decíamos, la comparación entre el «antiguo» y el «nuevo» régimen viene a colación porque la STS que se ha mencionado supra se refiere a la impugnación de varios acuerdos sociales de una SRL adoptados bajo el régimen anterior a la LSC: el primero modifica los estatutos sociales para establecer un sistema retribuido del cargo de administrador, y los posteriores establecieron el importe a percibir por los dos administradores en cada uno de los ejercicios siguientes a la modificación estatutaria (con anterioridad a dichos acuerdos, los administradores percibían una retribución fijada entre los socios mediante un pacto parasocial).
Los acuerdos fueron impugnados por el único socio no administrador (ex cónyuge, además, de uno de los administradores), sobre la base de que contradecían el sistema de retribución recogido en la antigua LSRL. En concreto, el acuerdo que modificó el artículo de los estatutos sociales día al precepto estatutario en cuestión la siguiente redacción:
« El cargo de administrador será retribuido en la forma que se estipule para cada ejercicio en junta general, conforme al apartado 3 del artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada».
El TS afirma en la sentencia mencionada que el nº 3 del art. 66 LSRL/1995 debe interpretarse conjuntamente con el nº 1, de manera que la aparente claridad de la nueva redacción del precepto estatutario en cuestión esconde su carácter ilícito: el nº 1 exige, en efecto, que cuando el cargo de administrador sea remunerado, el carácter retribuido del cargo debe hacerse constar en los estatutos, pero también debe hacerse constar en este caso el sistema de retribución. En consecuencia, no puede dejarse la determinación de este último a la junta general, puesto que la ley ha querido que los propios accionistas sean quienes, con la mayoría reforzada que exige la modificación estatutaria, establezcan dicho sistema (a mayor abundamiento, el nº 2 del mismo precepto impone una serie de límites al supuesto en que la retribución consista en una participación en dividendos).
La redacción del precepto estatutario objeto de la litis no establecía sistema de retribución alguno, sino que se limita a prever que en cada anualidad la junta general fijará la retribución que considerara conveniente. Si lo que se quería era establecer una remuneración consistente en una cuantía fija se tendrá que haber establecido en los estatutos, sin perjuicio de que, posteriormente, la junta general hubiera concretado su cuantía anualmente (de hecho, esta posibilidad fue expresamente admitida por la STS n.º 180/2015, de 9 de abril).
En fin, la nulidad del acuerdo que modifica el precepto estatutario implica asimismo los acuerdos posteriores en los que se concreta una retribución fija para los administradores en las dos anualidades siguientes.
Por otra parte, tiene interés también la alegación que hace la recurrente a la doctrina de los actos propios. Y es que, como hemos señalado al comienzo, los administradores venían percibiendo retribuciones de la sociedad antes de la adopción de los acuerdos sociales mediante acuerdos celebrados entre los socios (pactos parasociales). Pero, como indica de manera acertada el TS, el hecho de haber celebrado un pacto hoy por el que el administrador o administradores recibirán tal o cual cantidad no implica que uno o varios de los firmantes tengan que estar de acuerdo de manera indefinida en dicha percepción sin previsión estatutaria válida que la sustente, y máxime cuando tuvo lugar un cambio profundo en las circunstancias, pues la administradora social y el demandante (socio) se divorciaron, de manera que este último ya no podía disfrutar de tales ingresos. De ahí que la doctrina de los actos propios, que protege la confianza legítima creada por la apariencia derivada del comportamiento de una de las partes, que induce a la otra a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no sea invocable en el presente supuesto.
Todo este litigio tiene su origen en la mala redacción de un precepto estatutario, precisamente en una materia -la retribución de los administradores- en la que la regla general es muy clara. En Sacristán & Rivas Abogados asesoramos en la redacción de estatutos sociales y en la adopción de acuerdos por sociedades mercantiles.
Javier Martínez Rosado
Profesor Titular de Derecho Mercantil UCM
Consejero Académico de Sacristán & Rivas Abogados