Adquisición de negocios de titularidad societaria

Adquisición de negocios de titularidad societaria

La resistencia de las modificaciones estructurales de carácter traslativo a las acciones rescisorias concursales

La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de la Sala Primera de 21 de noviembre de 2016, nº de Resolución 682/2016 (STS 21.11.16), ha venido a pronunciarse sobre una problemática doctrinal y jurisprudencial de relevancia en la adquisición de negocios de titularidad societaria. El régimen de impugnabilidad de las modificaciones estructurales se encuentra restringido legalmente ya que sólo se permite, tras la inscripción registral de aquella, cuando se haya violado la propia regulación del procedimiento de la correspondiente operación societaria, estableciendo un plazo de caducidad de tres meses, que opera desde que la modificación estructural sea oponible (art. 47 Ley de Modificaciones Estructurales, LME). El problema se plantea porque en el caso de que la sociedad resultante o beneficiaria, la sociedad parcialmente escindida, o la sociedad cesionaria, según cada caso, fuera posteriormente declarada en concurso, el régimen de las acciones rescisorias permitiría privar de eficacia al acto o negocio jurídico correspondiente obligando a las partes a la restitución de las prestaciones (art. 71 y ss Ley Concursal, LC). Por ello, el conflicto entre las dos normas referidas (cuál es especial y prima en la aplicación) venía siendo generador de problemas por la aparente contradicción entre los preceptos referidos, ya que mientras el art. 71 LC permitiría, en su caso, ejercitar la rescisoria concursal durante los dos años posteriores a la inscripción registral de la modificación estructural, siempre que hubiera perjuicio para la masa activa, por el contrario, el art. 47 LME sólo legitimaría la impugnación durante los tres meses posteriores a la publicación de la inscripción y exclusivamente por la violación de las normas contenidas en la propia LME.

La STS 21.11.16 admite, en términos generales, que “la acción de reintegración propiamente concursal introducida en el art. 71.1 LC , la rescisión concursal, tiene naturaleza rescisoria. Se trata de una acción de ineficacia funcional, en cuanto que presupone que el acto impugnado es válido, pero puede impugnarse en atención a los efectos perjudiciales para terceros“, lo que permite dejar sin efectos los actos realizados en los dos años anteriores a la declaración del concurso si son perjudiciales para la masa activa, siendo posible ” impugnar un contrato sinalagmático, cuya estimación traerá consigo la restitución recíproca de las prestaciones realizadas, o puede también impugnarse sólo el pago o cumplimiento de una de las obligaciones generadas por ese contrato. En este segundo caso, mientras no se impugne el contrato, debemos partir de su validez y eficacia, y del carácter debido de la obligación satisfecha con el pago impugnado, por lo que las razones de la rescisión concursal del pago deberán ser las propias de este acto de disposición, tal y como expusimos con detalle en la reseñada sentencia 629/2012, de 26 de octubre .”. Ello permitiría que, ante la rescisión de un acto o pago en el marco del cumplimiento de un contrato, este último no quedaría afectado en su eficacia, debiendo reconocer, en el concurso, las prestaciones que tras la ineficacia quedaran pendientes. Sin embargo, y ya en relación a un supuesto de modificación estructural, por el efecto de sucesión universal que se produce, no es posible diferenciar entre la transmisión de los activos que conlleva una modificación estructural -a una escisión parcial se refería la STS- y la propia operación realizada, ya que ” La transmisión de los activos y pasivos de la rama de actividad escindida a favor de la sociedad beneficiaria es un efecto propio de la escisión, sin que sea un acto posterior o distinto de la propia escisión.”

A raíz de esta afirmación, que la STS 21.11.16 defiende, en relación con las modificaciones estructurales, que “no cabría ejercitar, en un caso como el presente, una acción rescisoria concursal que afectara sólo a la transmisión de los inmuebles y dejara incólume la escisión. La transmisión de los inmuebles incluidos en los activos de la rama de actividad escindida forma parte del propio negocio traslativo que supone la escisión, de la que no puede disociarse para su impugnación…… Lo que impide ejercitar la rescisión concursal únicamente respecto de la aportación de los inmuebles es que este traslado de activos no es un acto distinto de la propia escisión. Por lo que, en todo caso, ha de pedirse la rescisión concursal de la escisión.”.

Aún siendo ya suficientes las afirmaciones referidas para la desestimación del recurso de casación, dado que la demanda incidental había impugnado la transmisión de unos inmuebles en el marco de una escisión parcial con el fin de que los mismos fueran reintegrados a la sociedad parcialmente escindida y declarada en concurso, la STS 21.11.16 se pronuncia sobre la relevante cuestión de la “ Resistencia de las modificaciones estructurales traslativas a la rescisión concursal“. La sentencia parte de la premisa de que el art. 47 pretende restringir al máximo la posibilidad de que, una vez inscrita la fusión, o en este caso la escisión, pueda instarse su ineficacia.“. La STS, entiende en la aplicación del citado art. 47 LME que con la inscripción registral se produce un efecto sanatorio de la modificación estructural de carácter traslativo, salvo lo relativo a las infracciones de las normas previstas en la propia LME, sin perjuicio de que para que esta última prospere ha de procederse a la impugnación en el plazo, de caducidad, de los tres meses siguientes, previsto en la propia LME . Todo ello, porque ” Evidentes razones de seguridad jurídica son las que justifican este restrictivo régimen legal de impugnaciones, que deja a salvo el derecho de los socios y de los terceros al resarcimiento de daños y prejuicios. Se trata de garantizar que tras los tres meses de su inscripción, no pueda instarse la ineficacia de una modificación estructural traslativa” . Tras estas rotundas afirmaciones la STS afirma, en relación con la acción rescisoria concursal que ” Esta previsión afecta a cualquier acción que pretenda la ineficacia de la modificación estructural, no sólo la nulidad, sino también la rescisión concursal, que, como hemos expuesto, legalmente conlleva la nulidad del acto objeto de rescisión ( art. 73.1 LC ). De hecho, el art. 47.1 LME emplea el término «impugnación», que es más amplio que el de nulidad, para abarcar cualquier acción que pretenda la ineficacia de la modificación estructural una vez inscrita en el Registro Mercantil….. la Ley de Modificaciones Estructurales es una norma especial, respecto de la normativa general o sectorial que regula la ineficacia de los negocios jurídicos, tanto fuera como dentro del concurso de acreedores. En consecuencia, debemos concluir que no yerra el tribunal de instancia al afirmar que la escisión parcial está excluida de los actos de disposición susceptibles de rescisión concursal.“.

La STS 21.11.16 argumenta la desestimación del recurso de casación y, con ello, de la demanda incidental de impugnación de la modificación estructural: 1º) porque dado el efecto de sucesión universal que conlleva la transmisión en bloque del patrimonio afectado, que deriva de las modificaciones estructurales de carácter traslativo, no se puede impugnar la transmisión de alguno de los elementos afectados por la propia operación sin impugnar esta última; 2º) porque el art. 47 LME ofrece resistencia y protege las modificaciones estructurales, de carácter traslativo, a las acciones rescisorias concursales previstas en el art. 71 LC. Merece destacarse que no existe mención alguna en la STS a los supuestos de transmisiones de negocio intragrupo que hayan sido realizadas mediante modificaciones estructurales, sin que el art. 71.3.1º LC, que presume el perjuicio patrimonial en tales supuestos, haya tenido referencia individualizada en las concluyentes afirmaciones vertidas en la resolución judicial, que ofrece una resistencia, en todo caso, frente a las acciones de impugnación con la propia salvedad prevista en el art. 47 LME, relativa a las violación de la propia LME.

La STS termina afirmando, en un obiter dicta, que la improcedencia de la impugnabilidad en los términos referidos no es óbice a que se puedan ejercitar otros remedios para tutelar a los socios o a los acreedores (así lo establece el propio art. 47.1 LME, con una referencia expresa al resarcimiento de los daños y perjuicios causados a los derechos de unos y otros) y, a estos efectos, ” No sería inconveniente para ello que se hubiera declarado el concurso de la sociedad escindida, pero la acción a ejercitar, que no sería la rescisión concursal, por lo ya expuesto, pretendería una compensación equivalente sólo a los créditos que hubieran sido, en su caso, ilícitamente defraudados con la escisión. Esto es, sin perjuicio de que se tratara de una acción colectiva ejercitada por la administración concursal ( arts. 71.6 y 72.1 LC ) y que lo obtenido fuera a parar a la masa, el importe reclamado guardaría relación con los créditos que realmente hubieran sido ilícitamente defraudados, que necesariamente deberían ser anteriores a la escisión.” . Dicha afirmación produce incertidumbre en cuanto que afirma que los derechos de los socios y acreedores, que son los referidos en el art. 47 LME como susceptibles de ser resarcidos ante la resistencia a la impugnación, pudieran ser ejercitados de manera colectiva por la administración de la concursada, siendo la masa de esta última, entonces, la beneficiaria de las cuantías que se obtuvieran. Las dudas que se producen son relevantes y la afirmación, aún siendo un obiter dicta, puede generar numerosos problemas interpretativos, dado que difícilmente encajan esas afirmaciones con el propio tenor del art. 47.1 LME, como con el régimen de responsabilidad previsto para las escisiones en el art. 80 LME, así con la jurisprudencia anterior sobre responsabilidad por fraude legal en perjuicio de acreedores en operaciones similares, entre las que pueden citarse la STS (Sala 1ª) de 12 de enero de 2006, nº de Resolución 1062/2006, STS (Sala 1ª) de 27 de enero de 2006, nº de Resolución 12/2006 o STS (Sala 1ª) de 9 de octubre de 2008, nº de Resolución 873/2008.

Sin perjuicio de la problemática que las últimas referencias de la STS 21.11.16 pueden generar, podemos concluir que las modificaciones estructurales de carácter traslativo, al menos en esta primera sentencia del Tribunal Supremo, que no genera jurisprudencia, quedan tuteladas frente a las rescisorias concursales una vez se ha producido la inscripción registral, sin perjuicio de la posible impugnación que procediera por la violación de las normas de procedimiento previstas en la LME. Frente a ello, en la operaciones de transmisión de elementos patrimoniales (activos y pasivos), el ejercicio de las acciones rescisorias concursales no encuentra más obstáculos que los derivados de la acreditación de los presupuestos exigidos para su ejercicio, tal y como establece el art. 71 LC.

 

Alfredo Muñoz

Profesor Doctor de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid

Of Counsel de Sacristán & Rivas Abogados