El Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirma el laudo dictado por un Árbitro de la Cámara de Comercio de Madrid en un arbitraje contra BBVA, que estimó la demanda presentada por una sociedad, considerando la nulidad de un swap por error vicio en el consentimiento y que el acuerdo de renuncia de acciones no era válido por no representar una renuncia inequívoca del cliente.
Los antecedentes de hecho del supuesto sobre el que se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y lo Penal, de Madrid en Sentencia nº 36/2017 de 23 de mayo de 2017, versan sobre la recomendación en el año 2006 y 2007 de dos instrumentos derivados como supuestos productos de cobertura, para proteger al cliente persona jurídica del riesgo de tipo de interés de un crédito de 300.000 Euros. Sin embargo, se trataba de dos productos especulativos, que le producían al cliente un riesgo mayor que si no los hubiese contratado y perdidas. En el año 2010, y tras una primera demanda interpuesta por el cliente, la entidad financiera recomendó la reestructuración del swap del año 2007, a cambio de que el cliente renunciara a las acciones que había interpuesto. En la ejecución del acuerdo BBVA ocultó al cliente, que, al estructurar el nuevo producto, este tenía un valor negativo desde el inicio (valor razonable negativo) por incorporar en su estructura el coste de cancelación del swap de 2007, lo que se provocó que se contratara un producto con graves deficiencias en su estructura, que implicaban un desequilibrio en sus condiciones, aumentando la posición de riesgo del cliente. De esta manera, la reestructuración no redujo las pérdidas, sino que las aumentó considerablemente. Antes de su vencimiento, de nuevo BBVA le ofrece al cliente una novación modificativa no extintiva, que una vez más volvía a aumentar el riesgo y las potenciales pérdidas, careciendo la operación de interés económico para el cliente, por tratarse de una operación que beneficiaba al banco en todos los posibles escenarios. En el año 2016, el cliente presenta demanda arbitral ante la Corte arbitraje de la cámara oficial de comercio e industria de Madrid, pidiendo la nulidad por error vicio en el consentimiento, de las confirmaciones de los swaps de 2006, de 2007 y de la reestructuración de 2010, siendo estimada la demanda. BBVA decidió presentar una demanda de anulación del laudo, por entender que el laudo era arbitrario y carecía de motivación en relación con los efectos de las consecuencias económicas establecidas en el mismo.
Debemos señalar, que algunas entidades financieras, han insertado cláusulas de sumisión a Arbitraje en los contratos de adhesión firmados con los clientes, que no han sido negociadas individualmente, que han sido redactadas de forma genérica, imponiendo a los inversores un sistema de resolución de conflictos, privándoles, sin saberlo, de la posibilidad de acudir a los tribunales ordinarios, teniendo que someterse a un procedimiento que no siempre garantiza la aplicación de la tutela debida (un examen de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo pone de manifestó que las reclamaciones ante los tribunales por la contratación de swaps son viables, y no se conocen las estadísticas de cuál ha sido para los bancos el resultado de obligar a sus clientes a acudir arbitraje, es probable que con carácter general, hasta que el Tribunal Supremo ha consolidado una doctrina que tutela los intereses del cliente partiendo de la grave asimetría existente en favor de la entidad, los Laudos hayan sido más favorables para las entidades que para los particulares y empresas). En relación con esta última cuestión, debemos señalar que el Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 409/2017 de 27 de junio, sobre un convenio arbitral contenido en un contrato marco de operaciones financieras, en adelante CMOF y el planteamiento de declinatoria por parte de Banco Popular. El litigio fue promovido por una S.A. contra Banco Popular, solicitando la nulidad de los contratos de Swap Apalancando Euribor-Popular y Put con Barrera, fue la declinatoria desestimada en primera instancia y se declaró la nulidad del contrato Put, si bien Banco Popular reiteró la falta de jurisdicción por sumisión de arbitraje en el recurso de apelación y posterior recurso de casación.
Por otro lado, resulta llamativo, que la parte que impone el Arbitraje como resolución alternativa de conflictos, es la misma, que cuando el laudo no atiende a sus intereses, acude a la jurisdicción ordinaria para pedir su anulación. En la demanda de anulación del laudo BBVA planteó que el laudo era contrario al orden público por falta de motivación por parte del Árbitro, estando este concepto dentro del Ámbito de protección del art. 41.1 f) de la Ley de Arbitraje. En este sentido señala el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la Sentencia nº 36/2017 de 23 de mayo, que no nos encontramos ante una segunda instancia: «(…) la acción de anulación no configura una nueva instancia, como si este Tribunal estuviese habilitado por la ley para revisar, con plenitud de jurisdicción, el juicio de hecho y la aplicación del Derecho efectuados por los Árbitros al laudar. (…) se ha de determinar de acuerdo con los límites propios de la acción de anulación, que no es una segunda instancia, de modo que a este Tribunal no le compete volver a valorar la prueba, ni, en consecuencia, sustituir el juicio de hecho efectuado por el Árbitro, que ha presenciado su práctica y la ha valorado en su conjunto; por ello, tampoco cobija la acción de anulación las pretensiones que no entrañen sino una mera discrepancia con la valoración de la prueba efectuada, razonada y cabalmente, por el Tribunal arbitral.»
Por consiguiente, la Sentencia, en la que ha participado Sacristán&Rivas, señala en relación con la anulación del laudo: «A modo de conclusión anticipada: la sola lectura de los argumentos contenido en el Laudo revela, de un modo patente, que su discurso no incurre en contradicciones internas, ni en arbitrariedad o sin razón alguna al valorar la prueba practicada, ni vulnera las reglas imperativas, ni propicia -antes al contrario- el menor enriquecimiento injusto de la demandada. De entrada, el Árbitro no contraviene las premisas de hecho y de Derecho sobre las que asienta su discurso: la circunstancia, por nadie discutida de que los Contratos de 2007 y 2010 sean distintos no se opone, ni lógica ni jurídicamente, a que la cancelación del primero está vinculada a la coetánea firma del segundo, en una operación calificada por empleados del Banco como «alargamiento» y por el Árbitro como «reestructuración». (…) La valoración de la prueba que, en tal sentido, efectúa el Árbitro es, desde los límites que marcan nuestro enjuiciamiento, irreprochable: nada hay de ilógico ni de arbitrario (…)»
Sacristán&Rivas Abogados recomienda a las empresas revisar las contrataciones de swap efectuadas en los últimos años, y acudir a expertos cualificados en la materia, para la realización de un estudio sobre el caso concreto y las posibilidades de reclamación, estando este Despacho a su disposición a tales efectos y especializado en la materia.
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