El T.S. señala que la formación necesaria del contratante, para conocer la naturaleza, características y riesgos de los swaps, es la propia del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos complejos, cualificación que, desde luego, no la disfruta el secretario-interventor del ayuntamiento.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en Sentencia nº618/2019 de 19 de noviembre[1] sobre la anulabilidad por error vicio en el consentimiento de un contrato de swap vinculado a un préstamo concedido a un ayuntamiento. En el año 2007, un ayuntamiento precisó concertar un préstamo para financiar varias inversiones municipales, por un importe de 300.000 €. Con tal finalidad inició, el 1 de febrero de 2007, un procedimiento administrativo, en el cual se acordó dirigir a las dos entidades financieras en las que el ayuntamiento tenía cuentas abiertas, Banesto y Caixa Galicia, solicitudes de oferta de un préstamo por el citado importe por un plazo de 20 años. Dichas entidades presentaron las oportunas ofertas. Caixa Galicia, con fecha 26 de marzo de 2007, formuló una propuesta titulada Proyecto de Préstamo y un anexo swap- cobertura de tipos, consistente en un préstamo a tipo variable, Euribor a 3 meses, más un diferencial de 0,15, sobre la cantidad de 300.000 €, con la opción de cambio a tipo variable por fijo, con un swap de tipo de interés, plazo de devolución de 20 años y primer año de carencia. El ayuntamiento aprobó la operación. El 10 de junio de 2012, el ayuntamiento canceló el préstamo. Ello no supuso la cancelación del swap, como pensaba el cliente. El 29 de abril de 2013, la entidad comunicó a su cliente que la cancelación anticipada del swap ascendería a la suma de 55.990 €, ofreciéndoles un acuerdo por el que el banco, asumiría el pago de 41.992,50€, equivalente al 75% del valor de la cancelación anticipada.
El ayuntamiento formuló demanda que fue estimada por el Juzgado de Primera Instancia, declarando nulo el contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito el 1 de junio de 2007, por concurrir error-vicio en el consentimiento prestado, acordando la restitución de las liquidaciones percibidas por la entidad demandada, previa compensación con las que, en su caso, fueron percibidas por la demandante, más los intereses de ellas, desde la fecha de las respectivas operaciones, con imposición de costas. En síntesis, por parte del juzgado, se entendió, que concurría error en el consentimiento, toda vez que se habían incumplido los deberes de información, que competían a la sociedad financiera, y que provocaron, en la entidad demandante, una concepción errónea sobre las características esenciales del contrato, que fueron determinantes para su suscripción. Además, se tomó en consideración la circunstancia de que el ayuntamiento demandante cuenta con poco más de 3.000 habitantes, 12 concejales y un secretario- interventor, licenciado en derecho, careciendo de conocimientos específicos en el producto financiero contratado, tratándose el ayuntamiento de un cliente que merece la consideración jurídica de minorista. La entidad interpuso recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, que dictó sentencia el 28 de diciembre de 2016, en la cual se consideró que no concurría la falta de información sobre los riesgos y alcance de la operación contratada, que hubiera podido provocar un error esencial excusable a la entidad demandante, lo que fundamentó en la lectura del documento de confirmación de cobertura de tipos de interés con anexo al contrato marco, que pone de manifiesto el contenido del contrato suscrito como un intercambio de flujos, que sirve para fijar la cantidad que cada uno de los contratantes ha de pagar al otro en cada liquidación.
En primer lugar, sobre el deber de información señala el Tribunal Supremo: “Es precisamente en situaciones de asimetría convencional, sobre el conocimiento de la naturaleza y características de un producto financiero complejo, aleatorio y de riesgo, como es el swap concertado, cuando, tanto el Legislador comunitario como el nacional, en atención a principios de transparencia en el mercado y protección de la parte más débil, pretenden que los adquirentes alcancen especial conocimiento de las obligaciones que asumen. Y máxime, en el presente caso, en el cual el swap se concierta por un dilatado periodo de tiempo de 20 años, que discurría independientemente de las vicisitudes del préstamo, en tanto en cuanto la cancelación de éste no afectaba a la pervivencia del swap, lo que implicaba que el ayuntamiento conservaría un producto puramente especulativo, como simple inversor, al margen de la finalidad pretendida de financiar necesidades de tesorería, por un dilatado periodo de tiempo, durante el cual quedaba sometido a las evoluciones del mercado y a un costoso e indeterminado precio de cancelación, lo que exigía una rigurosa información respecto de las características y riesgos, que albergaba el producto financiero ofertado por el Banco y no solicitado por el ayuntamiento, que necesitaba un simple préstamo a interés variable o fijo.”
Sacristán&Rivas Abogados recomienda a todos los ayuntamientos que hayan contratado swaps, como consecuencia de la jurisprudencia reciente, revisar las posiciones tomadas en la materia, y acudan, cuanto antes, a expertos cualificados, para la realización de un estudio individualizado del caso concreto, estando este Despacho especializado y a su disposición a tales efectos.
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