La Audiencia Provincial de Madrid ha condenado a indemnizar a una empresa los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de los deberes de información en la comercialización de un Collar por parte de Barclays
La Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, Recurso de apelación nº 7/2018 de 28 de septiembre, ha estimado el Recurso de apelación interpuesto por Sacristán&Rivas Abogados en nombre del cliente, condenando a Barclays al pago de los daños y perjuicios derivados del art. 1.101 CC por incumplimiento de los deberes de información en la comercialización de un Collar. La Sentencia de Primera Instancia desestimó íntegramente la demanda presentada por la empresa entendiendo que el cliente era un experto financiero y que la entidad financiera cumplió con todos sus deberes legales y contractuales.
En primer lugar la Sentencia señala la naturaleza y funcionamiento del Collar, estableciendo: “(…) en la modalidad de «collar con barreras», ambas partes se comprometen recíprocamente a abonarse una suma en función de las variaciones que experimente un determinado tipo o índice de interés por debajo o por encima de los términos inferior y superior pactados (denominados FLOOR y CAP), calculándose aquella en función del nominal fijado, periodo de liquidación contemplado y porcentaje de diferencia de aquel tipo con alguno de dichos términos, todo ello conforme a las fórmulas fijadas en contrato y teniendo presente que, caso de subida del tipo referencial más allá del CAP, se establece una barrera que caso de alcanzarse por éste da lugar a que la cantidad a satisfacerse se calcule entonces únicamente en función de un diferencial fijado en el contrato al margen de la distancia entre el nivel alcanzado y el CAP. (…)De esta forma, la modalidad “Collar” es una combinación de una opción CAP (techo) y una opción FLOOR (suelo), cuyo efecto es fijar el tipo de interés aplicable dentro de una banda determinada. El cliente compra un CAP (límite máximo de interés aplicable) y vende un FLOOR (límite mínimo de interés aplicable), asegurándose que el tipo de interés que va a apagar va a ser siempre igual o inferior al tipo CAP e igual a superior al tipo FLOOR. En virtud de dicho contrato de permuta, en el caso de que el tipo de interés variable de referencia subiese de un límite predeterminado, la entidad bancaria demandada abonaría una cantidad al cliente, la actora, y en el supuesto de que el tipo de interés bajase de otro límite, también prefijado, sería el cliente quien tendría que pagar a la entidad bancaria.”
Por otro lado, en relación con el perfil de la empresa y de sus administradores, señala la Audiencia Provincial de Madrid: “En este sentido, la parte actora es una entidad que desarrolla una actividad exclusivamente inmobiliaria –no se ha discutido por la entidad demandada su condición de cliente minorista-, no pudiendo conducir la prueba practicada en las presentes actuaciones a reputar a sus administradores, que además lo pueden ser de otras entidades, como especialistas en mercados de inversión ni en productos financieros o complejos, ni son suficientes para considerar que tuviera la condición de inversor profesional, y que por tanto no necesitara ser informado de los concretos riesgos derivados de la contratación de productos complejos como el que estamos analizando –el testigo (…), que durante quince años llevó la contabilidad de la actora, y que llegó a ser apoderado de la misma por razones de confianza con los dueños de la empresa, ha manifestado que es contable y que no tiene conocimientos sobre productos financieros, y que en ese momento no tenía conocimientos sobre este tipo de coberturas, y que la iniciativa para la contratación del producto salió de la propia entidad bancaria, siendo su empresa muy conservadora en estos temas, contratando productos de renta fija y productos estructurados con capital garantizado, según las instrucciones que recibían de los socios, siendo una premisa básica que el capital siempre estuviera garantizado.”
Sigue diciendo la Sentencia sobre la experiencia previa del cliente : “Si bien la entidad demandada sostiene que el apoderado de la sociedad tenía una amplia experiencia en la contratación de contratos de cobertura, posteriormente únicamente se sostiene que existe una permuta financiera anterior en la misma entidad en el año 2006 (cuyo mecanismo de contratación fue idéntico al de la contratación que es objeto de este proceso) y otra permuta financiera en la entidad Banco de Sabadell (cuyos mecanismos de comercialización tampoco han resulta acreditados, y respecto del cual el testigo (…), ha aclarado que dicho producto funcionaba igual que el que es objeto de este proceso, y que igualmente demandaron a Banco de Sabadell, habiendo obtenido una sentencia firme estimatoria, percibiendo 1,8 millones de euros). Además, el hecho de que la entidad actora hubiera invertido en Depósitos estructurados –uno de ellos además con capital garantizado y el otro referenciado a acciones de una entidad bancaria-, no permite llegar a una conclusión distinta; máxime cuando además la entidad demandada reconoce abiertamente que no realizó ningún test de conveniencia –que hubiera permitido conocer las experiencias y conocimientos financieros del cliente así como si los productos que el cliente quería contratar se ajustaban al nivel de riesgo que podía soportar-, ni de idoneidad -para conocer cuál es el nivel de conocimiento del cliente acerca del producto-, limitándose a alegar que el estudio preliminar de su perfil lo había hecho años antes en una primera operación de cobertura, respecto de la cual tampoco se aporta documentación alguna sobre los extremos reseñados.”
Sobre la información suministrada a este cliente en la comercialización del Collar, establece la Sentencia: “ (…) no resulta acreditado que se proporcionara al actor, con suficiente antelación, información clara, imparcial y no engañosa, sobre las características del contrato y sobre el riesgo que suponía la contratación de este producto, cuando la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar «con conocimiento de causa» si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface o no su interés. Simplemente, no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del Banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información mientras que el Banco sí la posee. En ningún caso se le advierte de que, por la evolución de los tipos de interés –descenso de los tipos de interés-, tuviera que pagar cantidades importantes o desproporcionadas. En cualquier caso, en verdad puede haber una referencia a que la liquidación puede ser positiva o negativa, pero, como ya expresa la SAP de Badajoz, Sección 2ª, de 17 de mayo de 2011 -AC 2011\1254-, en base a unas condiciones de mercado no ejercitadas y en un contexto contractual, cuyas consecuencias económicas no se comprenden por un cliente, consumidor normal o medio, incluso habituado a realizar operaciones financieras básicas, como hipotecas, y crediticias.”
Sigue diciendo la Audiencia Provincial de Madrid en su análisis del deber de información, o siguiente: “(…) lo que se desprende de la prueba practicada es que la información que se prestó a la actora se enmarcaba dentro de la línea de tipos en ese momento vigentes en el mercado, no contemplando en ningún momento un escenario tan negativo como el que posteriormente aconteció. No podemos olvidar que, como refiere la SAP de Pontevedra de 14 de abril de 2011, citada por la SAP de Baleares, Sección 5ª de 22 de Julio del 2011 (…), las entidades antes de formalizar la contratación de estos productos deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como el hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés, las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada mensualidad. Y ello obliga, en palabras de la SAP de Asturias, Sección 5ª, de 27 de enero de 2010 (…), a volver la vista hacia los descritos deberes de diligencia y transparencia que la normativa del mercado de valores exige de quien actúa en él a la par que colocaba al Banco en cierta posición de preeminencia frente al cliente, carente de la estructura que posee la entidad bancaria para valorar la oportunidad de la contratación del producto. (…) es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables, los períodos de cálculo, el diferencial, no puede ser caprichosa sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (EURIBOR).”
Por último, la Sentencia apunta lo siguiente sobre las consecuencias derivadas del incumplimiento de los deberes de información por parte de Barclays: “En definitiva, esta forma de actuar de la Entidad bancaria demandada, implica la vulneración de su obligación de proporcionar una información clara, correcta, precisa y suficiente, que haga especial hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, máxime en los productos financieros de alto riesgo y de gran complejidad como el presente, para que así el cliente pueda conocer con precisión los efectos de la operación que se le ofrece, pues no podemos olvidar que, en el caso que ahora se examina, estamos ante una contrato de adhesión, en que todas la cláusulas y estipulaciones aparecen redactadas y predeterminadas unilateralmente por la Entidad bancaria. Esa misma obligación de transparencia, lealtad e información aparece ahora en el Art. 64.1 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que distingue, a los efectos de una más amplia o más restringida obligación de información, respectivamente, entre clientes minoristas y clientes profesionales; y además, los daños sufridos por la parte actora tienen su origen en el cumplimiento negligente de las obligaciones que correspondían al Banco para con sus clientes, y pueden cuantificarse en el importe total de la pérdida sufrida tras las liquidaciones efectuadas, que ascendió a la suma reclamada de 204.905,15 euros. En este sentido, la finalidad de la indemnización de daños y perjuicios no es otra que obtener la indemnidad patrimonial del perjudicado de modo que se vea restituido en aquello que a causa del incumplimiento de la demandada se haya detraído en su haber.”
Sacristán&Rivas Abogados ante la jurisprudencia reciente en materia de swaps contratados tanto por particulares como por empresas, recomienda revisar las contrataciones efectuadas en la materia y acudir, cuanto antes, a expertos cualificados, para la realización de un estudio sobre la información suministrada en la contratación del producto (naturaleza y riesgos específicos, valor inicial del swap, cancelación anticipada y método de cálculo, previsiones de los tipos de interés/acciones/etc., información postcontractual, etc.) y un análisis de las posibilidades de defensa, estando este Despacho especializado en la materia, y a su disposición, a tales efectos.