Ser notario no implica ser experto en los mercados financieros. Nulidad de bonos convertibles de Banco Popular.

Ser notario no implica ser experto en los mercados financieros. Nulidad de bonos convertibles de Banco Popular.

La Audiencia Provincial de Madrid declara que ser notario no implica ser expertos en los mercados financieros y acuerda la nulidad de bonos convertibles de Banco Popular

La Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Recurso de Apelación nª 116/2018 de 29 de enero de 2019 se ha pronunciado sobre la contratación de unos Bonos Convertibles entre un notario y Banco Popular. El cliente presentó demanda solicitando, como acción principal, la declaración de nulidad de la orden de compra de Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles en acciones del Banco Popular S.A y el canje posterior de las citadas obligaciones en acciones, argumentando que la actora carecía de formación financiera y contrató porque el producto fue recomendado por la entidad en la que confiaba. Así, adquirió los bonos en la creencia de no ser un producto de riesgo, es más, que había constituido “un depósito a plazo”, y en la creencia de estar el producto garantizado o respaldado por el Banco Popular.  La entidad financiera demandada opuso, en primer lugar, la caducidad de la acción atendiendo a la fecha del canje que fue el 3 de mayo de 2012, por lo que desde esa fecha a la de presentación de la demanda habían transcurrido los cuatro años y respecto a la cuestión de fondo, negó que hubiera incumplido el deber de informar y que hubiera contratado el cliente sin saber qué producto estaba adquiriendo. La Sentencia de Primera Instancia desestimó la excepción de caducidad y estimó la demanda considerando que el cliente no era experto financiero, que existió relación de asesoramiento entre las partes y que Banco Popular incumplió las obligaciones de información exigidas por la normativa MiFID.

En primer lugar, la Audiencia Provincial se pronuncia sobre la excepción de caducidad reproducida por Banco Popular en el Recurso de Apelación, señalando lo siguiente: “Según lo expuesto el día inicial sería cuando tuvo conocimiento de las circunstancias sobre las que versa el vicio del consentimiento, cuando pudieron despejar cualquier duda sobre su verdadero alcance; pero esta doctrina no es la vigente, en tanto exista una fecha de consumación del contrato, como ocurre en este caso; y es por ello que el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de febrero de 2018 concluye tras exponer la doctrina antes referida, que en ningún caso de la doctrina anterior resultará que el cómputo del plazo “deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción  comienza a correr desde la consumación del contrato”, en definitiva, que “A efectos del ejercicio de la acción  de nulidad por error, la consumación  de los contratos” debe ser cuando se produce el agotamiento  de la acción.”

Por otra parte, la Sentencia se pronuncia sobre la existencia de relación de asesoramiento entre las partes y la obligación de evaluación del perfil y objetivos de inversor de su cliente, estableciendo: “A esta conclusión llega atendiendo a la cartera de valores de la que era o había sido titular, y que hubiera habido error alguno en el consentimiento porque no solo el producto era adecuado a su perfil, así lo admitía el , sino porque cumplió en el marco de su actividad, que no fue de asesora, el deber de información entregándole la documentación necesaria para conocer el producto. La conclusión a la que llega la parte recurrente, la que mantuvo en la instancia, fue que sus obligaciones no eran las de un asesor sino las de un intermediario y que las había cumplido mediante la entrega de la documentación incorporada a los autos, suficiente para conocer los riesgos del producto; ninguna otra obligación tenía ni incumplió respecto al demandante porque había que poner en relación los conocimientos del mismo, y la actividad desarrollada por la misma, para inferir si hubo error sobre el objeto, y esto no ocurrió además de no ser excusable. Debiendo ser el actor (actora ASUFIN) quien probara los requisitos exigidos por la ley y jurisprudencia para poder afirmar que concurrió el vicio en el consentimiento.  Frente a lo anterior se ha de declarar en contra que sí hubo asesoramiento en la inversión, artículo 79 bis apartado 3 de la Ley del Mercado de Valores y por tanto debió comprobar cuál era el perfil del inversor, para lo que debió hacerle el test de idoneidad, y a su vez el de conveniencia, eso sí, en el año 2009, no con posterioridad, para asegurarse que comprendía cuáles eran los riesgos que iba a asumir”

Añadiendo sobre el test de conveniencia realizado: “Lo que sí se le hizo fue el  test de conveniencia, que no se puede considerar igualmente hecho con la finalidad de poder saber qué es lo que ha comprendido o no de lo informado; un test con ese fin debe contener preguntas a través de las que valorándolas poder comprobar que es lo que sabe; no cumple ese fin porque diga que “sabe” o que comprende, eso no es más que una tautología, sin contenido cierto a los efectos perseguidos por la ley.  ”

Sobre el perfil de notario del cliente, declara la Audiencia lo siguiente: “No considera este tribunal que proceda valorar la prueba de interrogatorio como lo hace la parte, ello al margen de la dificultad de oír lo declarado dada la mala calidad de la grabación por un lado y lo mal grabada que está dicha prueba –quizás por la distancia respecto al micrófono-, pero lo que sí quedó perfectamente grabado es el interrogatorio formulado de forma sugestiva y negativa, y preguntando sobre este producto  poniéndolo en igualdad, por la demandada, con otros productos como las acciones o fondos de inversión, lo que dificulta saber qué estaba respondiendo más aun cuando sus respuestas era “puede que sí” , pero además porque se pretende concluir que era un inversor “experto” o con un perfil adecuado atendiendo a lo que él consideraba, no a lo que realmente era, por tanto esta valoración que hacía la propia parte no es de recibo. Si el producto era o no idóneo para el , debió ser la consecuencia de una comprobación por parte de la entidad atendiendo a los datos que obtuviera, objetivos todos ellos, no a la valoración de la propia parte, porque quien es preguntado puede considerar que tiene unos grandes conocimientos, y no ser ello cierto, por lo que las preguntas han de ir dirigidas a saber cuál es su capacidad, no a obtener una respuesta de autosuficiencia o de confirmación de conocimientos que pudiera no tener; y desde luego ser Notario no significa ser un conocer en materia financiera y menos de un concreto producto.”

Finalmente, concluye la Sentencia sobre el incumplimiento de los deberes de información de Banco Popular: “De lo anterior este tribunal considera que no cumplió la parte con sus obligaciones porque sí debió hacerle el test de idoneidad, y no lo hizo, lo que sí es relevante, como después se indicará a los efectos de revisar si hubo o no error en el consentimiento, vinculado con la carga de la prueba respecto a qué ha quedado probado sobre el deber de información porque la recurrente debía informar, esto no se discute, y esa información debía ser especialmente meticulosa, porque en ningún caso se ha probado que fuera el demandante “un inversor experto”, y tampoco que se hiciera una labor informativa más allá de entregarle en el mismo acto de la firma el tríptico con referencia a cuáles eran los riesgos, porque primero de la prueba practicada no resulta que pudiera ser el perfil del  el pretendido por la recurrente, quien no lo ha probado en ningún caso, como ya se ha indicado y segundo porque ni la documental practicada ni la testifical prueban que se llevara a cabo una información en los términos exigidos por la Ley, pero es más, lo que no consta es que esa información pretendida respecto a los riesgos permitiera al inversor conocer el trámite de la inversión con el riesgo de pérdida total de la misma. ”

Sacristán&Rivas Abogados recomienda, ante las valoraciones judiciales transcritas en relación con la naturaleza de los Bonos Convertibles del Banco Popular, la documentación contractual entregada por la entidad y el perfil del cliente, revisar las contrataciones efectuadas en esta materia, debiendo acudir a expertos cualificados, para la realización de un estudio sobre el caso concreto y las posibilidades de defensa, si así interesa, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.

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