Los Bonos Necesariamente Convertibles en Acciones de Banco Popular fueron comercializados sin información previa

Los Bonos Necesariamente Convertibles en Acciones de Banco Popular fueron comercializados sin información previa

La Audiencia Provincial de Madrid ha considerado que el quid de la información, en los Bonos Necesariamente Convertibles en Acciones de Banco Popular, no está en lo que suceda a partir del canje, sino en lo que sucede antes del mismo

En primer lugar, debemos señalar que la Ley del Mercado de Valores, la CNMV y la jurisprudencia califica a los Bonos Necesariamente Convertibles en Acciones del Banco Popular como productos complejos de alto riesgo, por lo que la entidad financiera que los comercializa está obligada a proporcionar al cliente minorista un elevado estándar informativo. Debemos recordar que la Sentencia nº 411/2016 de 17 de junio del Tribunal Supremo establecía que nos encontramos ante un producto complejo y difícil de entender: “El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos (…) Pero es que además, si tenemos en cuenta, que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.”[1]

Pues bien, nos encontramos ante un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión. Este producto funciona inicialmente con unas determinadas características que varían posteriormente cuando se convierten en renta variable, esto es, acciones, siendo la conversión a un tipo ya determinado, no estando el inversor protegido contra bajadas de la cotización de la acción[2].

Así las cosas, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, se ha pronunciado recientemente en Sentencia nº 186/2017 de 29 de mayo, que sobre la naturaleza y funcionamiento de los Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles en Acciones del Banco de Popular, establece: “A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.”

En relación con la información suministrada por Banco Popular, la Sala considera que para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de la inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión, apuntando: “2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.”

De esta manera, insiste la Audiencia Provincial de Madrid, al considerar que lo importante es la información suministrada en el momento de la contratación, y no cuando se produce el canje: “3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.” Añadiendo sobre la documentación contractual y la orden de compra del Banco Popular, lo siguiente: “5.- En este caso, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2.014, 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2.015 (LA LEY 3764/2015) , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.”

Sacristán&Rivas Abogados recomienda, que como consecuencia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la reciente jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Madrid, y de todos los hechos acaecidos por la intervención del FROB del Banco Popular, tanto particulares como empresas, acudan cuanto antes a expertos cualificados en la materia, para la realización de un análisis del caso concreto y un estudio individualizado de las posibilidades de defensa, estando este Despacho especializado en la materia y a su disposición a tales efectos.

 

Sacristán&Rivas Abogados

Abogados Derecho Bancario y Productos Financieros Complejos

 

[1] http://www.sacristan-rivas.es/bonos-convertibles/

[2] http://www.sacristan-rivas.es/bonos-convertibles-banco-popular/