La ESMA advierte de los aspectos clave a la hora de comercializar CFDs

La ESMA advierte de los aspectos clave a la hora de comercializar CFDs

La ESMA trata de promover prácticas de supervisión comunes en la comercialización de CFDs y otros productos especulativos a clientes minoristas

El pasado 11 de octubre de 2016 la ESMA ha publicado el documento “preguntas y respuestas sobre la comercialización de CFDs y otros productos especulativos a inversores minoristas en virtud de la MiFID[1]”.

La European Securities and Markets Authority (en adelante, ESMA) o Autoridad Europea de Valores y Mercados, creada por el Reglamento de la UE nº 1095/2010, del Parlamento Europeo y del Consejo ha sustituido al Comité Europeo de Valores (CESR) con fecha 1 de enero del 2011. La misión general de la Institución, que está integrada en el Sistema Europeo de Supervisión financiera es proteger el interés público, contribuyendo a la estabilidad y efectividad del sistema financiero de la Unión Europea a través de un nivel sólido, efectivo y coherente de regulación y de supervisión.

El objetivo de este documento es promover enfoques y prácticas de supervisión comunes en la aplicación de la MiFID, a ciertos aspectos clave que son relevantes cuando los CFDs y otros productos especulativos, se comercializan a clientes minoristas. Para ello, la ESMA responde a las preguntas formuladas por las autoridades competentes en relación con aspectos prácticos de la supervisión cotidiana de las empresas que ofrecen estos productos.

Los Contratos por Diferencia, popularmente conocidos como CFDs, son acuerdos donde se intercambia la diferencia de valor de cierto activo entre el momento de la apertura y el cierre del contrato. Éstos permiten beneficiarse de las fluctuaciones de precio de los productos subyacentes sin necesidad de ser titular de los mismos. Son productos Over The Counter (OTC), esto es, cotizan en un mercado extrabursátil no organizado, donde se negocian los instrumentos financieros (acciones, bonos, materias primas, swaps o derivados de crédito) directamente entre dos partes. Esto conlleva un riesgo adicional de iliquidez, pues el inversor no puede deshacerse de las posiciones tomadas, con facilidad.

La Sección 6ª del documento trata sobre el uso de beneficios comerciales, al ofrecer CFDs u otros productos especulativos. La ESMA señala que se ha observado que las empresas pueden ofrecer beneficios comerciales para atraer y alentar a los clientes minoristas a especular en este tipo de productos. Dada la naturaleza compleja y especulativa de este tipo de productos, es especialmente importante que las autoridades de supervisión, tengan en cuenta el uso de estos beneficios que ofrecen las empresas que prestan servicios e inversión, a los clientes minoristas por contratar CFDs y otros productos especulativos, a fin de garantizar que la Directiva MiFID se aplique con honestidad, justicia y profesionalidad y en el mejor interés de los clientes (artículo 19, apartado 1, de la MiFID). Lo cierto es que, esta práctica puede reducir el umbral psicológico de los clientes minoristas para invertir en productos especulativos al animarlos a comerciar, el cliente minorista contrata pensando que va aumentar su posible beneficio, ignorando que puede estar tomando una posición de mayor riesgo de pérdida. En este sentido, la ESMA considera que existen prácticas deficientes e incoherentes con los requisitos de honestidad, justicia y profesionalidad y de actuación en el mejor interés del cliente minorista, que tienen que cumplir las empresas que prestan servicios de inversión, (artículo 19, apartado 1, De MiFID).

Por otra parte, el Documento en su Sección 9º se ocupa de las obligaciones de ejecución para las empresas que ofrecen CFDs u otros productos especulativos a clientes minoristas. No debemos olvidar que la normativa MiFID exige que las empresas de inversión tomen todas las medidas razonables para obtener el mejor resultado posible para sus clientes (artículo 21 de la MiFID y artículo 44 de la Directiva de aplicación de la MiFID), principio de mejor ejecución. Todas las empresas que ejecuten órdenes de clientes minoristas, en CFDs u otros productos especulativos, deben ejecutar las órdenes en las condiciones más favorables para el cliente, cumpliendo el deber de actuar en el mejor interés del cliente al (artículo 19.1 de la MiFID). Las empresas de servicios de inversión están ejecutando órdenes con clientes minoristas en derivados OTC complejos, las autoridades competentes, deben centrarse en comprobar que la empresa de servicios de inversión están ofreciendo el mejor resultado posible en términos de consideración total, del instrumento financiero y los costes relacionados con la ejecución, a su cliente minorista.

Por último, debemos señalar que esta iniciativa de la ESMA tiene su origen en un aumento considerable en la comercialización de este tipo de productos a inversores minoristas. Tal y como hemos apuntando al inicio, el objetivo principal es promover enfoques de supervisión comunes sobre estas modalidades de inversión en toda la Unión Europea. Son productos de riesgo, complejos y especulativos, anunciándose en muchos casos, a través de plataformas online e incluso por plataformas no autorizadas ni reguladas. ESMA destaca que son productos no estandarizados y que, por ello, sus condiciones pueden variar de una empresa de inversión a otra. La CNMV comparte la preocupación con la ESMA, por lo que desea dar traslado a los posibles inversores de los riesgos que la operativa con los contratos por diferencias, las opciones binarias y otros productos especulativos comportan[2].

Sacristán&Rivas Abogados recomienda que, ante las advertencias de la ESMA, todos aquellos que estén pensando en adquirir CFDs, operaciones binarias y otros productos especulativos, o ya dispongan de ellos, consulten con expertos cualificados en la materia las posiciones tomadas, valorando, si así es de recibo, las posibilidades de defensa y la viabilidad de una posible reclamación, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.

 

Sacristán&Rivas Abogados

[1] https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2016-1165_qa_relating_to_the_provision_of_cfds_and_other_speculative_products_to_retail_investors_under_mifid.pdf

[2] http://cincodias.com/cincodias/2016/07/28/mercados/1469724810_730639.HTML

 

Sacristán&Rivas Abogados. Especialistas en Derecho Bancario y Productos Financieros