El T.S. declara la nulidad por error vicio en el consentimiento de un Clip Bankinter 007.3

El T.S. declara la nulidad por error vicio en el consentimiento de un Clip Bankinter 007.3

El Tribunal Supremo ha señalado que para entender cumplido el deber de información no es suficiente con el contenido del contrato y se requiere una actividad suplementaria de la entidad financiera

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en la Sentencia nº 452/2018 de 17 julio sobre la contratación de un Clip Bankinter 0077.3, por una sociedad limitada, declarando la nulidad por error vicio en el consentimiento. El 30 de mayo de 2007, la sociedad limitada y Bankinter contrataron el producto financiero denominado «Clip Bankinter 077.3», con un nominal de 1.500.000 €, pactándose como fecha de inicio el 5 de junio de 2007 y fecha de vencimiento el 6 de junio de 2011, siendo las liquidaciones de periodicidad trimestral. Las liquidaciones del producto arrojaron un resultado negativo neto para el cliente de 111.328,63 €. El cliente presentó demanda de juicio ordinario solicitando la nulidad por error vicio en el consentimiento, siendo estimada la demanda al considerar que no consta experiencia de la empresa en la contratación de productos financieros complejo y la existencia de un déficit informativo. Bankinter presento recurso de apelación, que fue estimado por la Audiencia Provincial al considerar que era suficiente el contenido del contrato y que de haber empleado el cliente la diligencia mínima exigible de un ordenado comerciante podría haber conocido los concretos riesgos asociados al contrato. La sociedad limitada presenta recurso de casación, alegando que no se han respetado las normas de protección del inversor minoristas en la contratación de productos financiero complejos.

El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado, en numerosas ocasiones, en relación con los contratos de permuta financieros denominados Clip Bankinter, véanse, entre otras, las sentencias 547/2015, de 20 de octubre ; 559/2015, de 27 de octubre ; 560/2015, de 28 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 25/2016, de 4 de febrero ; 26/2016, de 4 de febrero ; 358/2016, de 1 de junio ; 491/2016, de 14 de julio ; 509/2016, de 20 de julio ; 676/2016, de 16 de noviembre ; y 143/2017, de 1 de marzo. Así, la Sala señala que partiendo de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información, y que la Audiencia Provincial no hace mención de manera clara y terminante a que el banco informara al cliente de los riesgos de la operación, que es el elemento esencial para la formación del consentimiento en este tipo de contratos; sino que, además, considera suficiente que del tenor literal de los documentos suscritos y de su lectura, pudiera desprenderse una información sobre los riesgos, haciendo responsable al cliente de la falta de lectura o de la firma sin estar debidamente informado, sin reparar en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada sobre los concretos riesgos del producto financiero.

Sobre el contenido del contrato la Sentencia establece: “En este caso, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias núm. 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). Tampoco basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( sentencia, 195/2016, de 29 de marzo , con cita de las anteriores sentencias 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ).”

Por otra parte, en relación con el perfil del cliente el Tribunal Supremo establece: “También hemos afirmado en numerosas sentencias que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable. El simple hecho de tratarse de empresas con un cierto volumen de negocios y antigüedad en el mercado no supone que sus responsables tuvieran conocimientos especializados en este tipo de productos financieros complejos y de riesgo, tratándose, como se trataba, de empresas que desarrollaban su actividad en un sector completamente ajeno al financiero y de inversión. La experiencia de ser representante de la sociedad y haber contratado productos bancarios no complejos (préstamos, créditos, líneas de descuento, etc.), no justifica por sí mismo la inexcusabilidad del error (sentencias 60/2016, de 12 de febrero, y 10/2017, de 13 de enero).”

El Tribunal Supremo vuelve a insistir que la entidad financiera tiene la obligación de informar de manera clara y concisa y que el cliente no tiene que acudir a un tercero para obtener la información necesaria para comprender el producto, sino que debe ser el banco el que se la proporcione: “Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.”

Sacristán&Rivas Abogados ante la jurisprudencia reciente en materia Clip Bankinter adquiridos por empresas, recomienda revisar las contrataciones efectuadas en la materia y acudir, cuanto antes, a expertos cualificados en la materia, para la realización de un estudio sobre la información suministrada en la contratación del producto (naturaleza y riesgos específicos, valor inicial del swap, cancelación anticipada y método de cálculo, previsiones de los tipos de interés/acciones/etc.,) y un análisis de las posibilidades de defensa, estando este Despacho especializado en la materia, y a su disposición, a tales efectos.

Sacristán&Rivas Abogados