La Sala ha señalado que el clausulado del contrato Clip Bankinter 07-3.3 es abstracto e inconcreto, sin explicar correctamente el coste de cancelación anticipada y su método de cálculo
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en Sentencia nº 233/2018 de 23 de abril sobre la contratación de un Clip Bankinter 07-3.3 por una Sociedad Limitada, declarando la nulidad por erro vicio en el consentimiento, por informarse correctamente al cliente el coste de cancelación anticipada. El producto se adquirió el 14 de marzo de 2007, ofreciéndolo Bankinter como un seguro. La Sentencia de Primera Instancia consideró que Bankinter incurrió en deficiencia informativa respecto del coste de cancelación anticipada. Por su parte, la entidad financiera presentó Recurso de apelación, que fue estimado, desestimando las pretensiones de la demanda, señalando que en el contrato se informa correctamente sobre coste de cancelación anticipada: “Que tanto en las Condiciones Particulares del propio contrato (folio 49), como en la publicidad del producto que le había sido facilitado por la entidad bancaria demandada (folios 50 y 51), se hacía expresa mención a la posibilidad de, cancelación anticipada del producto -ventanas de cancelación-, a los efectos derivados de la misma – ofrecimiento por el Banco de un precio de cancelación acorde con la situación de mercado en el momento- y a la eventualidad de la existencia de un coste adicional como consecuencia de la misma -la posibilidad de repercusión de los posibles gastos en que el Banco hubiere podido incurrir como consecuencia de la cancelación anticipada del producto, al deshacer a precios de mercado la cobertura del producto-. Es decir, que del propio tenor del contrato y de la información facilitada se podía inferir tanto la posibilidad de cancelación anticipada, como sus efectos y la eventualidad de tener que pagar un precio y un eventual coste adicional.”
En primer lugar, la Sala establece lo siguiente sobre cuáles son las cuestiones sobre las que va a pronunciarse: “Solo cabe decidir sobre la nulidad del contrato por déficit informativo sobre la cláusula de cancelación anticipada, que fue por lo que lo declaró nulo la sentencia de primera instancia, que desestimó la nulidad por el resto de los déficit informativos denunciados. Tal resolución devino firme para la actora, que no la recurrió en apelación ni la impugnó tras recurrir la entidad demandada. La confusión la ha propiciado esta entidad porque planteó un recurso de apelación genérico y no circunscrito a lo exactamente resuelto por la sentencia de primera instancia, sin centrarse, pues, en el único elemento que le era perjudicial, a saber, la falta de información sobre la cláusula de cancelación anticipada. A consecuencia de lo anterior la sentencia recurrida también ha sido genérica, y no circunscrita al único déficit informativo que motivó que la de primera instancia declarase la nulidad del contrato. De ahí, que corresponda a la sala llevar a cabo tal clarificación, en evitación de prolijas consideraciones sobre cuestiones que han quedado fuera de debate por haberlas consentido la actora.”
Y, sobre el coste de cancelación anticipada y la interpretación que hace la Audiencia Provincial se establece lo siguiente: “A juicio de la sentencia recurrida del propio tenor del contrato y de la información facilitada se podía inferir tanto la posibilidad de cancelación anticipada, como sus efectos y la eventualidad de tener que pagar un precio y coste adicional, lo que desechaba la existencia de un error como vicio en el consentimiento. Lo único que no se encontraba explícitamente determinado era la cuantificción del precio y eventual coste adicional, pero, según la sentencia recurrida, ello no puede ser determinante pues dependía de factores y magnitudes fluctuantes derivadas del mercado, que no podían conocerse en aquel tiempo.” Para después añadir: “Pues bien, tal razonamiento se aparta de la doctrina de la sala recogida en la sentencia de pleno 491/2015, de 15 de septiembre , que afirma que: « La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.» Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación.”
Así, sobre el concreto coste de cancelación y su método de cálculo establece: “En el presente supuesto a la sentencia recurrida le basta con el clausulado del contrato, que como recoge la sentencia de primera instancia, es abstracto e inconcreto, sin ni siquiera establecer un método de cálculo. De ahí, que deba casarse y estarse a los argumentos de la de primera instancia, que se confirma. 3.- La sala viene afirmando (sentencia 195/2016, de 29 de marzo , con cita de las anteriores sentencias 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ) que «no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). No se advierte ( sentencia 132/2017, de 27 de febrero ), «en cuanto al riesgo de que el coste de cancelación pudiera ser muy elevado»”
Por otra parte, sobre la asimetría informativa y el perfil de empresario del cliente apunta: “En múltiples sentencias de esta sala, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, se viene manteniendo que en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y de los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Consecuencia de ello es que sea relevante el perfil del cliente, habiéndose afirmado en numerosas sentencias que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable. El simple hecho de tratarse de empresas con un cierto volumen de negocios y antigüedad en el mercado no supone que su responsables tuvieran conocimientos especializados en este tipo de productos financieros complejos y de riesgo, como sucede con empresas que desarrollan su actividad en un sector ajeno al financiero y de inversión ( SSTS 11/2017, de 13 de enero ; 6 de abril de 2017 ).”
Por último, la Sentencia concluye sobre el perfil de empresario del cliente, y sobre el hecho de que el administrador consultara a una gestora no experta en mercados financieros, lo siguiente: “De ahí que inferir de ese dato, como hace la sentencia recurrida, que la actora tiene experiencia y solvencia para comprender el objeto de estos contratos complejos y de riesgo, calificación que no se discute, contradice la jurisprudencia de la sala. En esta línea la sentencia 579/2016, de 30 de septiembre , afirma que el hecho de que la cliente sea una sociedad mercantil y que el administrador tenga cargos en otras sociedades, no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la de simple empresario (en este caso de los sectores a que se hace mención en el resumen de antecedentes) sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Es por ello que se ha excluido el carácter excusable del error aún interviniendo un asesor fiscal (sentencia 496/2016, de 15 de julio , 579/2016 y 11/2017, de 13 de enero). De ahí, que no quepa dar tanta trascendencia al hecho de que el administrador consultara con la gestora, pues no consta que fuese experta en inversiones, hasta el punto de que le remitió a recibir asesoramiento legal.”
Sacristán&Rivas Abogados recomienda, como consecuencia de la jurisprudencia reciente sobre el Clip Bankinter 07-3.3 y o cualquier otro de similares características y déficit informativo sobre el coste cancelación anticipada, revisar las contrataciones efectuadas en la materia y acudir, cuanto antes, a expertos cualificados en la materia, para realizar un estudio exhaustivo y pormenorizado del caso concreto, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.