La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en adelante CNMC, ha sancionado a Caixabank, Banco Santander, BBVA y Sabadell por acordar los precios que debía pagar el cliente, en vez de ofrecerlos a precios de mercado.
En primer lugar, debemos señalar que la CNMC es el organismo que garantiza la libre competencia y regula todos los mercados y sectores productivos de la economía española para proteger a los consumidores, teniendo personalidad jurídica propia. Además, es un órgano independiente del Gobierno y está sometido al control parlamentario. Entró en funcionamiento el 7 de octubre de 2013. Este procedimiento sancionador abierto por el organismo nacional, que ha terminado con una multa de 31,8 millones a CaixaBank, 23,9 millones a Banco Santander, 19,8 millones a BBVA y de 15,5 millones a Banco Sabadell, se inició en abril de 2016 con la denuncia ante la CNMC de un supuesto cártel de precios en el mercado de derivados, ofrecidos por las entidades al mercado como un mecanismo de cobertura ante posibles alzas de los tipos de interés. Así las cosas, la Comisión abrió expediente con el fin de investigar el mercado de referencia para corroborar si la denuncia era el indicio de una operativa que afectaba a todo el mercado o si, por el contrario, sólo era un caso aislado.
En varias ocasiones, Sacristán&Rivas Abogados, como consecuencia de la jurisprudencia en materia de swaps y de la propia experiencia en la materia, ha ido advirtiendo de la manipulación de precios existente en la comercialización de derivados de tipos de interés. Estas sospechas se han confirmado con la sanción del regulador de la competencia nacional, pudiendo concluir que algunas entidades financieras han aprovechado su posición dominante en el mercado, abusando de ella para beneficiarse de las operaciones de sus clientes. Esto genera desequilibrios fruto de la asimetría de la información, que son contrarios a la normativa del mercado de valores relativa a la tutela de los inversores, y a las más elementales pautas de actuación conforme a las reglas de la buena fe. En definitiva, las entidades financieras disponen de todos los medios técnicos y humanos, estando altamente cualificados. Por este motivo, resulta necesario que, en el cumplimiento de sus obligaciones, las mismas hagan bien su trabajo.
En conclusión, este escándalo es sólo un ejemplo de algo mucho más profundo, siendo la punta del iceberg, pues con esta sanción histórica se pone bajo sospecha la gestión de las entidades financieras en relación con los derivados. Con frecuencia cuando se reclama al banco en vía judicial, argumentan que los clientes son experimentados inversores a los que no les importaba asumir riesgos a cambio de beneficios, lo que resulta inadecuado en los términos establecidos por la Ley del Mercado de Valores, cuando comprobamos que esos inversores eran minoristas, sin formación específica en mercado de valores, que, realmente invirtieron donde las propias entidades les recomendaron, adquiriendo, además, un producto a un precio fuera de mercado, que beneficiaba a la entidad financiera y perjudicaba al cliente gravemente, siendo patente el claro conflicto de interés existente en la relación entre las partes.
En este sentido, la entidad financiera incumple sus deberes por partida doble, toda vez, que oculta y no advierte a su cliente la existencia del conflicto de interés, ni tampoco le informa sobre la materialización de éste y las consecuencias para su inversión. La consecuencia de adquirir un producto a precio fuera de mercado no es baladí, puesto que, si el cliente hubiera pretendido cancelar al día siguiente de su suscripción, hubiera perdido el margen existente entre el precio real del producto y el precio al que se le vendió. Este margen, ocultado al cliente, supone una ganancia para la entidad financiera que se obtiene incumpliendo toda la normativa del mercado de valores[1]. Ahora se sabe, atendiendo a esta sanción de la CNMC, que, para cobrar estos márgenes, las entidades financieras se ponían de acuerdo, manipulando el precio de mercado de los derivados. De tal manera que, este pacto entre bancos no sólo elevó el precio que tenían que pagar los clientes, sino también se incrementó el coste de liquidación de los derivados, puesto que empeoraron las condiciones de los clientes, esto es, se encarecía el precio de la contratación, obligando a los clientes estas condiciones, a asumir primas que sólo eran favorables para las entidades financieras sancionadas.
Por último, mencionar que las empresas de energías renovables se han visto afectadas, particularmente, por esta situación. Éstas están constituidas con un único fin de naturaleza empresarial y no son especialistas en derivados. Las entidades financieras les comercializaron swaps complejos como un seguro frente a las subidas de tipos de interés, cuando en la mayoría de los casos, eran operaciones muy especulativas alejadas de su finalidad primigenia de cobertura, vendidos con importantes sobreprecios sobre su valor de mercado (márgenes ocultos), tal y como ha confirmado la CNMC, causando a las empresas del sector una gran pérdida en sus inversiones, y, por el contrario, un beneficio adicional a la entidad comercializadora. El diseño técnico era incorrecto, el momento de mercado inadecuado y el precio abusivo, siendo un agravante que, además, hubiera una concertación entre varias entidades, especialistas en derivados, para llevar a cabo este proceso[2].
Sacristán&Rivas Abogados recomienda que, las empresas perjudicadas por swaps, ante la investigación de la CNMC sobre un posible cártel en la fijación de precios en los derivados por parte de Banco Santander, BBVA, Caixabank y Sabadell, revisen las contrataciones efectuadas y acudan, tan pronto sea posible, a expertos cualificados en la materia, para poder realizar un estudio del caso concreto, y si resulta viable, pueda plantearse la reclamación correspondiente, exigiendo los daños que eventualmente les hubiera podido causar el sobreprecio en esos derivados, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.
Sacristán&Rivas Abogados
[1] http://www.sacristan-rivas.es/cnmc/
[2] http://www.sacristan-rivas.es/las-renovables-y-el-problema-de-los-swaps/