El Tribunal Supremo ha inadmitido el Recurso de casación y de infracción procesal presentando por Banco Santander contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que declaró la nulidad por error vicio en el consentimiento de un Collar contratado por un Notario, estableciendo que la cualificación técnico-jurídica de este tipo de profesionales no permite presumir experiencia en los mercados financieros y en productos complejos.
El Auto nº 3692/2016 de 24 de abril del Tribunal Supremo ha confirmado el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Madrid que declaraba la nulidad por error vicio en el consentimiento de un Collar contratado por un Notario. Sacristán &Rivas Abogados formuló demanda sobre un contrato de permuta financiera con barreras (Collar Swap), contra la entidad Banco de Santander, suplicando que se declarase la nulidad del contrato de confirmación de opciones de tipo de interés Collar, por incumplimiento, de la demandada, de los deberes de diligencia, transparencia e información. El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo de 30 de septiembre de 2015[1] declaró la nulidad por error vicio en el consentimiento señalando: “Ahora bien, que los Notarios gocen de una alta cualificación técnico-jurídica, no significa que dispongan de la condición de expertos financieros, circunstancia ésta que es ciertamente relevante a los efectos de esta litis, toda vez que el ámbito de conocimiento que el fedatario público abarca por razón de su oficio, se circunscribe y se agota en el análisis sistemático de las condiciones contractuales del documento sometido a escrutinio (…) En este sentido la información proporcionada por la entidad bancaria fue incompleta y adoleció de graves omisiones de virtualidad suficiente para condicionar la decisión del cliente.” Banco Santander presentó Recurso de apelación contra el citado pronunciamiento, siendo desestimado por la Audiencia Provincial de Madrid que confirmó la resolución de Primera Instancia. La entidad financiera presentó Recurso extraordinario por infracción procesal y Recurso de casación.
El Tribunal Supremo ha desestimado ambos recursos argumentando lo siguiente: “2. En los dos motivos formulados la causa prevista en el artículo 483.2.4.º LEC, de carencia de fundamento: i) en el motivo primero porque el banco recurrente parte de una premisa que no se ajusta a lo declarado por la sentencia recurrida; en contra de lo que se alega, en ella no se equipara automáticamente la falta de información con la existencia de error, sino que – en la medida en que confirma de forma expresa la valoración probatoria efectuada por la sentencia de primera instancia- lo que se declara en la sentencia recurrida (final del f.j. cuarto) es que no está acreditado que el firmante del contrato supiera el riesgo (…)”. Añadiendo sobre el perfil del cliente lo siguiente: “(…) según la base fáctica estamos ante un supuesto de ofrecimiento del producto por el banco a un cliente minorista, de perfil conservador según el test de idoneidad, del que no consta –aunque fuera notario- conocimientos o experiencia financiera que le permitiera el conocimiento del riesgo del producto pues su cualificación técnico-jurídica no permite presumirle conocimientos financieros y sus inversiones previas no eran productos complejos, a quien no se ofreció una información transparente (…)”
Y, sobre la falta de información existente en el Collar contratado por el Notario, establece el Auto: “(…) se toma en consideración la falta de información y el perfil del cliente así como la ausencia de dato alguno que permitiera afirmar que el cliente –no obstante la falta de información- conociera el riesgo; también conviene añadir que –en relación con las alegaciones el banco que aluden a la capacidad suficiente del cliente que impide afirmar que contrató pensando que no podía recibir liquidaciones negativas- que el conocimiento del funcionamiento del contrato no implica necesariamente el conocimiento del verdadero riesgo, por eso hemos afirmado que «no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés (…) que, si bien no es exigible que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sí lo era que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los costes de la cancelación anticipada, lo que incluye simulaciones que tengan en cuenta los diversos escenarios posibles, incluidos los más negativos para el cliente (…) Concluyendo, la sentencia recurrida, al tomar en consideración la falta de información sobre el coste de cancelación anticipada para concluir que el cliente no supo el verdadero riesgo del producto que determina la existencia del error no se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala.”
Finalmente, concluye la Sala: “Lo cierto es que, ante la inexistencia en la base fáctica de la sentencia recurrida –tampoco en la de primera instancia que confirma- de un hecho del que derive el conocimiento del riesgo por el cliente, minorista, su criterio de enjuiciamiento no se opone a la doctrina fijada por esta sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012, reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012, 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011, y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012, entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012, y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012, conforme a la cual, si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial al error que, además, es excusable. Por otra parte, como se verá, en el recurso extraordinario por infracción procesal el banco recurrente no ha conseguido poner de manifiesto la existencia de un error notorio en un hecho terminante de la decisión, como es el haber suministrado al cliente la información sobre el riesgo que impone la normativa del mercado de valores, o el conocimiento –al margen de que no recibiera información- por el cliente del riesgo de estos productos.”
Sacristán&Rivas Abogados recomienda, ante las valoraciones judiciales transcritas en relación con el perfil de Notario del cliente, revisar las contrataciones efectuadas en productos financieros complejos, debiendo acudir a expertos cualificados, para la realización de un estudio sobre el caso concreto y las posibilidades de defensa, si así interesa, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.
[1] http://www.sacristan-rivas.es/experto-financiero/