Collar Bankia: El T.S. señala que, pese a que el test de conveniencia dio negativo, la entidad recomendó el swap

Collar Bankia: El T.S. señala que, pese a que el test de conveniencia dio negativo, la entidad recomendó el swap

El Tribunal Supremo ha establecido la importancia del resultado del test de conveniencia realizado al cliente, toda vez que, si el resultado es negativo, la entidad no puede comercializar un producto inadecuado al perfil del cliente dedicado a la energía fotovoltaica.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en Sentencia nº 524/2019 de 8 de octubre, entre otras cuestiones, sobre el resultado del test de conveniencia realizado a un cliente y la comercialización de un Collar por parte de Bankia. La sociedad demandante se dedica a la explotación de plantas fotovoltaicas, la cual, conjuntamente con otras diecisiete mercantiles, acordaron construir una central eléctrica en el municipio de Aznalcázar. Para la construcción de dicha planta, la mercantil accionante concertó un préstamo, por importe de 551.600 euros, firmado el 27 de marzo de 2008, siendo la entidad prestamista Bankia. En la cláusula 8ª de dicho contrato se señalaba que, además del cumplimiento de su obligación de reintegro, el cliente y, en su caso, los fiadores se comprometen, mientras no se cancele la presente operación, «a contratar con Caja Madrid un contrato de cobertura de riesgo de tipo de interés en relación con la presente operación por importe mínimo de quinientos cincuenta y un mil seiscientos euros (551.600 €)». El mismo día se firmó un contrato marco de operaciones financieras (CMOF), así como una cobertura de tipo de interés, bajo la denominación operación collar, con vencimiento el 29 de marzo de 2021, de liquidación semestral, con un suelo de 4,10% y un techo de 5,10%, con una cantidad nocional inicial de 551.600 euros. La entidad demandante fue calificada por el Banco como minorista. La demandada sometió a la actora a un test de conveniencia que arrojó el resultado de «[…] no conveniente para usted. En consecuencia, si decide continuar con la contratación del producto deberá usted asumir en todo caso el riesgo y el resultado de la operación, eximiendo a Caja Madrid de cualquier responsabilidad derivada de los posibles perjuicios que se pudieran ocasionar«.

Esta cobertura supuso a la actora, a la fecha de interposición de la demanda, una sola liquidación positiva semestral, concretamente la primera de ellas, por 1053,19 euros, y las 11 siguientes resultaron negativas, siendo la más liviana por importe de 4671,57 euros, de manera tal que, a 29 de septiembre de 2014, el saldo del swap fue negativo para la mercantil demandante en la suma 69.812,38 euros. La sociedad presentó demanda solicitando postulando la nulidad del contrato con devolución de las cantidades percibidas y que pudieran derivarse de liquidaciones futuras, sin perjuicio de los intereses que se hayan generado o puedan generarse, así como que se declare como no puesta la cláusula del préstamo que obliga a la actora a contratar con la entidad un contrato de cobertura de riesgo de tipo de interés. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demandada al considerar que la información ofrecida por la entidad financiera fue suficiente para que la actora pudiera comprender lo que contrataba, lo que significaba dicho producto y qué beneficios y riesgos asumía. El cliente interpuso recurso de apelación que fue desestimado por sentencia de 30 de marzo de 2017, dictada por la sección 8ª de la Audiencia Provincial de Sevilla , que apreció la caducidad de la acción, por entender que, desde la primera liquidación negativa de intereses, el 28 de septiembre de 2009, la parte demandante conocía la operativa comercial del producto y sus efectos nocivos.

En primer lugar, reitera la Sala su doctrina con respecto al inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento, apuntando que el plazo no debe empezar a contar hasta el vencimiento del producto: “Por consiguiente, venciendo el plazo del swap en el año 2021, e interpuesta la demanda en febrero de 2015, los cuatros años de ejercicio de la acción ( art. 1301 CC ) no han transcurrido, por lo que el recurso ha de ser estimado.”

En segundo lugar, la Sentencia analiza el perfil del legal representante de la demandante, toda vez, que fue uno de los hechos tenidos en cuenta para la desestimación de la demanda en primera instancia: “En primer término, puesto que la sentencia apelada se basa en la testifical, que no es el legal representante de la actora, sino de otra de las sociedades que se concertaron para la instalación de las plantas fotovoltaicas, limitándose a ser el coordinador del proyecto en su condición de ingeniero de minas conocedor del sector fotovoltaico, que no el bancario de derivados complejos y de riesgo como son los swaps ; por todo ello los supuestos conocimientos con los que pudiera contar y la información que, en su caso, éste hubiera podido recibir de la entidad financiera, no son extrapolables a la formación de la voluntad contractual del legal representante de la actora, que es quien suscribió el swap litigioso; por otra parte, de su declaración, tal y como consta reseñada en la sentencia del Juzgado, no se deduce que hubiera ilustrado a la entidad actora sobre la naturaleza y riesgos del producto litigioso. Una cosa son los conocimientos subjetivos de dicho testigo, y otros los del legal representante de la mercantil recurrente, que son los que ahora nos interesan, pues de su supuesta voluntad viciada por error se trata en el proceso.”

Sobre las declaraciones de los empleados como prueba suficiente para acreditar el cumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera, establece el Tribunal Supremo: “El comercial de la demandada dice que el legal representante de la actora conocía perfectamente el funcionamiento del swap, más tal manifestación, por sí sola, sin amparo documental, ni otro elemento de contraste relevante, carece de la consistencia precisa para dar tal circunstancia como acreditada. Añadió igualmente, como se recoge en la fundamentación de la sentencia de primera instancia que, al tiempo de contratar, no se puede informar sobre el coste de la cancelación, porque depende de la fluctuación y por ello es variable; más tal afirmación no le eximía, como destaca la jurisprudencia antes citada, de comunicar a la actora cuál era el valor de mercado inicial del swap , o, al menos, qué cantidad debería pagar el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato, de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Se afirma que se hicieron simulaciones, más carecemos de cualquier dato de que así se hiciese, al margen de las manifestaciones de tal testigo, y máxime cuando es a la entidad demandada la que le corresponde la carga de la prueba al respecto.”

Por otra parte, sobre los deberes de evaluación que pesaban sobre la entidad financiera y el resultado obtenido en el test de conveniencia, resulta muy relevante el pronunciamiento de la Sala, que esgrime lo siguiente: “El test de conveniencia fue negativo, pese a lo cual, en una de las condiciones del contrato de préstamo, se impuso por la demandada la concertación de un producto de cobertura de riesgo de tipo de interés por importe mínimo de la cantidad prestada (estipulación 8ª), lo que permite deducir que no se cumplió el deber de informar, para que la entidad actora, prestara un consentimiento debidamente informado, sino que se impuso como condición para acceder al préstamo de financiación, máxime cuando el test de conveniencia fue negativo, con datos reflejados en su cuerpo escrito, tales como que la mercantil accionante no ha realizado inversiones en los últimos años y no estaría dispuesta a invertir en derivados cuya liquidez se negociase fuera de un mercado organizado y sin disponer de una contraparte asegurada, y, además, se concierta por un plazo nada menos de 13 años, con lo que los riesgos que asumía la mercantil recurrente eran muy elevados, aumentando de forma desproporcionada la aleatoriedad del contrato.”

Sacristán&Rivas Abogados recomienda que, tanto a las empresas dedicadas a las energías renovables como a cualquier otra, que resulten perjudicadas por swaps, revisen las contrataciones efectuadas y acudan, tan pronto sea posible, a expertos cualificados en la materia, para poder realizar un estudio del caso concreto, y si resulta viable, pueda plantearse la reclamación correspondiente, exigiendo la reparación de los daños que eventualmente les hubiera podido causar la ausencia de información y el sobreprecio cobrado en esos derivados, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.

Sacristán&Rivas Abogados