El Tribunal Supremo ha inadmitido a trámite un recurso de casación e infracción procesal interpuesto por Banco de Santander contra el pronunciamiento dictado por la Audiencia Provincial sobre el valor razonable de un swap, el coste de cancelación y el cobro de comisiones implícitas al cliente.
En primer lugar, debemos apuntar que en el marco del mercado de valores el precio de mercado de los derivados, se determina en función de su valor razonable y así lo impone la normativa internacional de contabilidad, el Plan General de Contabilidad de 2007 y la Circular 4/2004 de 22 de diciembre del Banco de España. Pues bien, el valor razonable según establece el RD 1514/2007 en el art. 6.2, es el importe por el que puede ser adquirido un activo o liquidado un pasivo entre partes interesadas y debidamente informadas que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua sin deducir gastos de transacción en su posible enajenación. De esta manera, el valor de mercado de un producto estructurado arroja el resultado esperado de éste en el momento de la contratación y en cualquier momento durante la vida de la inversión. Resulta muy relevante esta información para el inversor porque permite determinar si el precio de la transacción es de mercado, esto es, igual al valor razonable, o si, por el contrario, existen comisiones dentro del precio, esto es, sobreprecios sobre el valor razonable, y, poder estimar, por tanto, si la cuantía de éstas responde a la tarifa de comisiones máximas que debe tener la entidad. Lo cierto es que la imputación de sobreprecios ocultos al cliente sobre el valor razonable o fair value del producto, no es una práctica autorizada. Las consecuencias son directas sobre el resultado económico de la operación para el cliente, porque si existe sobreprecio el cliente está suscribiendo una estructura peor que la que debería, esto es, desde un principio tiene un valor negativo para el cliente que se encuentra en pérdidas nada más comprar el producto.[1]
Así las cosas, el Tribunal Supremo, en materia de swaps, se ha pronunciado en numerosas sentencias haciendo hincapié en la importancia de informar a los clientes del valor de mercado inicial de los derivados, señalando, entre otras, las STS 535/2015 de 15 de octubre, STS 633/2015 de 13 de noviembre, STS 651/2015 de 20 de noviembre, STS 668/2015 de 4 de diciembre, STS 692/2015 de 10 de diciembre. Por otra parte, debemos destacar el pronunciamiento de la Sentencia nº 668/2015 de 4 de diciembre de 2015, donde se analiza la contratación de swaps, declarando que debe informarse al cliente del valor de mercado inicial de los swaps o, como mínimo, de aquella cantidad que debería pagar al cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada del producto.
El Tribunal Supremo se ha vuelto a pronunciar sobre esta cuestión, en el Auto de 22 de noviembre de 2017, recurso 2209/2015, inadmitiendo a trámite un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación interpuesto por Banco de Santander contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial que determinaba el incumplimiento de las obligaciones de información por no informar del valor inicial del swap, del coste de cancelación anticipada y el cobro de comisiones implícitas ocultas al cliente.
De esta manera razona la Sala: “4. En lo que ahora interesa, el incumplimiento de los contratos de permuta financiera atribuido al banco fue, según se recogió en mismo fallo de la sentencia de primera instancia, la no aplicación del precio de mercado en la cancelación anticipada ni en el momento inicial de cada una de las permutas financieras. De manera que de la sentencia de segunda instancia, en la medida en que integra y confirma las declaraciones de la de primera instancia, declara, en lo esencial: a) respecto al precio de la cancelación anticipada, que: i) el informe pericial aportado por el banco demandado no realiza cálculos ni explica cómo se llegó a concretar en su momento el precio de mercado; ii) de la prueba testifical se ha acreditado que el coste de cancelación no se supo hasta el momento exacto de estar en la notaria, ni pudo ser objeto de negociación, y los propios empleados del banco que estuvieron en la negociación desconocían cómo se había calculado el coste, que se hizo por los servicios centrales del banco; iii) es una cuestión técnica pericial conocer si las liquidaciones del producto y el coste de cancelación eran o no conforme a lo pactado, pero el banco contratante es responsable de la redacción de la cláusula contractual y como tal debe soportar las dudas interpretativas de la misma; iv) para resolver el tema deben valorase los dos informes periciales aportados por las demandantes y por el banco demandado, y se considera más razonado y fundamentado el aportado por las demandantes; al ser la entidad demandada la que efectuó los cálculos de la cancelación podría haber facilitado a los peritos los cálculos que realizó para alcanzar el valor reclamado al cliente (principio de mayor facilidad probatoria), sin embargo es el informe de las demandantes el que explica con mayor detalle cómo se debe llegar al coste de cancelación; el informe del banco demandado no explica cómo se llega al coste de cancelación satisfecho; v) la cuestión no es si se incluyeron en los costes de cancelación un margen al que el banco tenga derecho, la cuestión es que lo pactado fue a precio de mercado. Y b) En cuanto a la segunda cuestión, que: i) las denominadas comisiones implícitas, de la prueba practicada y de la documental no queda acreditado que el cliente fuera informado de que le serían cobradas comisiones; ii) también en este tema ha de estarse al informe pericial de las demandantes, pues frente al razonado y fundamentado informe de ese perito, la pericial del banco no realiza cálculos que lo contradigan.”
Finalmente, sobre la valoración de la prueba dispone el Tribunal Supremo lo siguiente: “La carencia manifiesta de fundamento del motivo viene determinada porque no se ha puesto de manifiesto un error palmario en la valoración de la prueba. Lo que pretende el banco recurrente es que se esté su informe pericial. La sentencia recurrida, y por remisión a la de primera instancia, argumenta ampliamente las razones por las que considera que debe estarse al informe de las demandantes; según se ha dejado antes expuesto, en la sentencia recurrida se constata que en el informe pericial del banco demandado no aparece con la necesaria calidad cómo se ha calculado el coste de cancelación, ni en ese informe se rebaten las afirmaciones del informe de la demandante sobre el cobro de comisiones implícitas.”
Sacristán&Rivas Abogados a la vista de la jurisprudencia reciente sobre el valor razonable de los productos financieros complejos y el cobro de comisiones ocultas al cliente, recomienda acudir, cuanto antes, a expertos cualificados en la materia, para la realización de un estudio exhaustivo del caso concreto, estando este Despacho especializado y a su disposición a tales efectos.
Sacristán&Rivas Abogados
[1] www.sacristan-rivas.es/swaps-banco-santander/