Modificación del Régimen de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (Sociedades). Necesidad de disponer e implementar un protocolo de prevención (Compliance Program) a partir de julio de 2015

Modificación del Régimen de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (Sociedades). Necesidad de disponer e implementar un protocolo de prevención (Compliance Program) a partir de julio de 2015

 

  • La reforma del Código Penal sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Antes de la L.O 5/2010 de 22 de junio, de reforma del Código Penal, cuya entrada en vigor tuvo lugar en diciembre de 2010, las personas jurídicas no eran sujetos susceptibles de cometer delitos y de ser penados. Por tanto, con la mencionada reforma se introdujo una de las modificaciones más sustanciales en el derecho penal empresarial, desde la aprobación del código penal de 1995. Así, desde la reforma, las personas jurídicas pretenden ser sujetos penalmente responsables, independientemente, de las personas físicas que las integren. Debe señalarse que esta responsabilidad puede exigirse a todas las sociedades mercantiles y entes con personalidad jurídica privada. El art.31 bis del Código Penal, introducido por la L.O. 5/2010, de 22 de junio establecía la responsabilidad penal de la persona jurídica, tanto en los casos de comisión de las mismas, en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho y de derecho, como en aquellos casos en que los delitos se han cometido en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de los mismos, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas (representantes legales o administradores de hecho o de derecho), han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control.

Debe tenerse en cuenta que las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables de nada menos que 31 delitos y que las penas que se les pueden imponer van desde importantes multas hasta el cese total de su actividad, a la clausura de sus locales o la suspensión temporal de su actividad.

  • Necesidad de contar con un protocolo de defensa penal de las personas jurídicas (“Compliance Program”)

Pues bien, el 31 de marzo de 2015, se publicó en el BOE la L.O 1/2015 por la que se modificó el Código Penal, texto que entró en vigor el pasado mes de julio. Entre otras materias, la norma modifica sustancialmente el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, incluyendo como novedad la atribución de especial importancia a los modelos de prevención de delitos (lo que se ha venido denominando “Compliance Program”), cuya existencia y cumplimiento, podrán atenuar e incluso excluir totalmente de responsabilidad penal a las personas jurídicas. Esta reforma no modifica sustancialmente los supuestos de responsabilidad penal introducidos por la L.O 5/2010, de 22 de junio, pero sí introduce varios matices en su regulación: 1) En primer lugar, puesto que será necesario que los administradores y representantes de la sociedad incumplan gravemente sus obligaciones de supervisión, vigilancia y control. La diferencia es que antes era suficiente con cualquier inobservancia de estas obligaciones de control (atendiendo a las concretas circunstancias del caso).Ahora, sólo se incurrirá en responsabilidad penal cuando sea un incumplimiento grave. 2) Por otra parte, remplaza el requisito de la actuación “en provecho” de la persona jurídica, que recogía la regulación anterior, por la expresión “actuación en beneficio directo o indirecto” de la entidad. 3) Se suprime la referencia a los administradores de hecho o de derecho, por el siguiente concepto “aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica ostenten facultades de organización y control dentro de la misma”, expresión, sin lugar a dudas, más ambigua y más amplia.

Pero quizá lo más interesante es que la reforma introduce la posibilidad de que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad penal o ésta pueda verse atenuada.

Para que una persona jurídica quede exenta de responsabilidad penal, es necesario, que antes de la comisión del hecho delictivo, haya adoptado y ejecutado el modelo de organización y gestión, que sea el adecuado para prevenir el delito, o bien, para reducir el riesgo de su comisión. Es decir, se impone la conveniencia de que las personas jurídicas cuenten con un protocolo de prevención cuya existencia y cumplimiento puede determinar la total exención de responsabilidad o, en su caso, la atenuación de la misma. El programa de cumplimiento debe reunir los siguientes requisitos:

  1. Identificar las actividades, en cuya esfera, pueden ser cometidos los delitos, para su prevención.
  2. Establecer protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas, en relación con aquéllos.
  3. Deberán disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para poder prevenir la comisión de los delitos.
  4. Tendrán que imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos, al encargado de vigilar el cumplimiento del modelo de prevención.
  5. Establecimiento de un sistema disciplinario que sancione el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo de prevención.
  6. Verificar periódicamente el modelo.

Además, la reforma del Código Penal prevé la creación de un órgano específico para determinadas sociedades. En concreto, en el supuesto de personas jurídicas de “pequeñas dimensiones” (entendiendo por tales las que no tienen obligación de auditar sus cuentas) las funciones de dicho órgano, podrán ser asumidas por su órgano de administración.

Entendemos que, a la vista del contenido de la reforma es de interés para todas las sociedades el contar con un Protocolo de prevención de responsabilidad penal. Lógicamente, este protocolo deberá ser específico para cada sociedad en función de su actividad y de los riesgos concretos de cuya prevención se trate.

Sacristán&Rivas Abogados