Concurso de acreedores y grupo de empresas

Concurso de acreedores y grupo de empresas

La STS, Sala de lo Civil, 190/2017, de 15 de marzo de 2017 (ponente: D. Rafael Saraza Jimena), tiene gran interés porque, al hilo de la calificación del crédito que tenía una sociedad mercantil frente a la concursada, ambas integradas en un grupo vertical o jerárquico, el TS se ocupa de dos cuestiones. Por un lado, si el crédito que ostenta una sociedad «dominada» frente a otra sociedad «dominada» (la concursada), puede calificarse de subordinado conforme a lo previsto en el art. 92.5º LC, en relación con el art. 93.2.3º de la misma Ley (recuérdese que, conforme a estos preceptos, son créditos subordinados los de las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso). Y por otro, si puede hablarse de grupo, a efectos del concurso de acreedores, cuando el mismo está encabezado por una persona física.

En el caso enjuiciado, el grupo se estructuraba como sigue: en la cúspide del mismo se encontraba una persona física que poseía, por un lado, el 65 % de la sociedad que, a su vez, era la socia única de la sociedad concursada, y por otro, el 79% de la sociedad que, a su vez, era la socia única de la sociedad cuyo crédito frente a la concursada se discute. Existía, por tanto, un grupo jerárquico o vertical estructurado en tres niveles, a cuya cabeza se situaba -insistimos- una persona física. Como indica el TS, la persona física «dispone por tanto de los mecanismos societarios para adoptar cualquier decisión tanto en la sociedad concursada como en la sociedad acreedora, por lo que existe control sobre [la entidad concursada] y [la entidad acreedora] en el sentido del art. 42.1 del Código de Comercio». De hecho, el administrador social de la sociedad concursada y de la sociedad acreedora era también una misma persona jurídica que había designado a la misma persona física representante, y en la sentencia leemos asimismo que los ejecutivos de ambas sociedades tenían poderes cruzados, en el sentido de que podían actuar indistintamente en nombre de ambas.

Antes de continuar, conviene recordar que el concepto de grupo a efectos concursales es el que prevé el art. 42.1 C.Co. por la remisión que realiza al mismo la Disp. Adic. Sexta de la LC, precepto que, tras la modificación operada por la Ley 16/2007, establece que «existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras», enumerando a continuación una serie de presunciones sobre la situación de control.

Pues bien, por lo que se refiere a la primera de las cuestiones que señalábamos supra, el TS comienza afirmando que no puede dudarse que existe un grupo jerárquico, cuestión que, conforme a la descripción del grupo que se acaba de ver, no ofrece dudas. Estas surgen, no obstante, porque entre la sociedad concursada y la acreedora no existe relación de control (ambas son sociedades «dominadas»), y tampoco existe relación horizontal o de coordinación, relación que, aunque existiera, quedaría excluida del concepto de grupo a efectos concursales porque, como acabamos de ver, la Disp. Adic. Sexta LC se remite al concepto de grupo del art. 42.1 C.Co., que a su vez lo focaliza en el control directo o indirecto de una sociedad sobre otra u otras y que, por tanto, excluye tácitamente los llamados grupos horizontales, paritarios o por coordinación.

El TS sostiene que la mercantil concursada y la mercantil acreedora forman parte de un mismo grupo y que la existencia del grupo a efectos del concurso (con los efectos consiguientes, en nuestro caso la calificación del crédito como subordinado) no implica que necesariamente tenga que estar involucrada en el concurso la sociedad dominante: las previsiones de la LC relativas al grupo de sociedades son aplicables «también cuando las sociedades involucradas son todas ellas sociedades filiales o dominadas dentro del grupo».

La segunda de las cuestiones es más problemática (el TS señala que se trata de la cuestión «más controvertida»). Y es que, en efecto, la definición de grupo contenida en el art. 42.1 C.Co. se refiere al control por una sociedad de otra u otras sociedades («existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras»), y no, por tanto, al hecho de que sea una persona física la que ostente el control.

Pero si volvemos al caso enjuiciado, la estructura del grupo en cuestión muestra claramente que, de no estimarse una interpretación extensiva de lo preceptuado en el art. 42.1 C.Co., en el sentido de admitir que quien ostenta el control del grupo pueda ser una persona física, se abriría la puerta al fraude de manera notoria, y de hecho el TS utiliza una doble argumentación para justificar que nada impide considerar asimismo como grupo a aquel encabezado por una persona física a efectos concursales: a) porque así se deduce de una interpretación sistemática del art. 42.1 C.Co., incluido en el Título III del Libro Primero, «De la contabilidad de los empresarios», y no en el Libro Segundo, dedicado a las compañías mercantiles, de modo que hay que entender que el precepto contiene elementos relevantes únicamente a efectos contables (en nuestro caso, la necesidad de que quien ostente el control sea una «sociedad») y, por eso mismo, irrelevantes a otros efectos cuando una norma legal se remite a ella para definir qué debe entenderse como grupo de sociedades; y b) porque, existiendo control, es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil o algún otro sujeto (persona física, fundación), ya que «las razones que justifican un determinado tratamiento a los concursos en los que estén involucradas sociedades sujetas a control, en el sentido del art. 42.1 del Código de Comercio […] concurren tanto cuando en la cima del grupo, ejercitando el control, se encuentra una sociedad mercantil como cuando se encuentra una persona física o una persona jurídica que no sea una sociedad mercantil..». De hecho, es cierto que las razones que justifican la subordinación del crédito cuando existe un grupo se cumplen igualmente en caso de que la cabecera del grupo la ostente una persona física (que el acreedor pueda tener una información privilegiada sobre la situación del deudor que hay podido influir en su actividad, o que la financiación otorgada por la entidad acreedora «intente paliar la infracapitalización de la sociedad deudora»).

Por todo ello, el TS determinó que el crédito debía calificarse como subordinado.

Como se ve, una interpretación literal de la norma pero contraria a la finalidad de la misma puede llevar a resultados forzados que no hacen sino prolongar incidentes carentes incluso de sentido económico (en muchas ocasiones el cobro de un crédito ordinario será una quimera), motivo por el que, en Sacristán&Rivas Abogados, siempre aconsejamos la prudencia a la hora de litigar, máxime en materia concursal.

 

Javier Martínez Rosado

Profesor Titular de Derecho Mercantil UCM

Consejero Académico de Sacristán&Rivas Abogados