La Audiencia Provincial de Madrid ha declarado la nulidad de error vicio en el consentimiento de un contrato de obligaciones convertibles de Banco Popular
La Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, Recurso de apelación nº 656/2017 de 16 de octubre d e2018, ha desestimado el Recurso de apelación interpuesto por Banco Popular, ratificando el pronunciamiento del Juzgado de Primera Instancia, por el que se estimaba la demanda de juicio ordinario, que interpuso Sacristán&Rivas Abogados en nombre del cliente, declarándose la nulidad por error vicio en el consentimiento del contrato de obligaciones convertibles de Banco Popular.
En primer lugar, debemos hacer mención a la naturaleza de este producto financiero complejo y arriesgado. Pues bien, Los Bonos Convertibles del Banco Popular (Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles en Acciones del Banco Popular) son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica la de que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión. Este producto funciona inicialmente con unas determinadas características que varían posteriormente cuando se convierten en renta variable, siendo la conversión a un tipo ya determinado, no estando el inversor protegido contra bajadas de la cotización de la acción. En este sentido se pronunció el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 411/2016 de 17 de junio.
La Audiencia Provincial de Madrid, antes de entrar a valorar el fondo del asunto, se pronuncia sobre el dies a quo de la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento: “(…) la única doctrina es la que emana de las resoluciones del Tribunal Supremo, por tanto no cabe entrar a discutir si en alguna resolución de Juzgados y/o Audiencias se ha podido fijar otro día inicial, distinto al que dispone (…) la norma, artículo 1.301 CC (…) En este caso, el día inicial era el de la conversión obligatoria, año 2015, no siendo discutible que desde esa fecha noviembre de 2015 a la de presentación de la demanda no ha transcurrido el plazo de cuatro años; y menos aún es de recibo la tesis de que era otra la fecha a tener en cuenta a los efectos de la caducidad, ni siquiera dando por probada la tesis del conocimiento de los riesgos por ser un inversor de riesgo, que es lo que afirma como motivo para que sea revocada la sentencia si se entrara a examinar la cuestión de fondo; que el actor es un inversor experto o avezado no es más que una hipótesis no probada por la parte demandada-apelante porque ellos no se extrae de las inversiones no negadas hechas por él mismo, porque se desconoce cuáles eran esos riesgos conocidos y asumidos, más aun cuando no consta que fueran contratados por el apelado al margen del asesoramiento “en la inversión” que afirmó hubo en todo momento por parte de la misma entidad, Banco Popular, con quien mantenía una relación negocial desde hacía más de treinta años, siguiendo sus consejos en materia de inversiones. ”
Sobre las reglas de la carga de la prueba en la contratación de productos financieros complejos, señala la Sentencia: “Pero es más, es difícil ser exhaustiva cuando la razón última por la que ha estimado la demanda es porque partiendo de los hechos probados, no discutidos y referidos anteriormente en esta resolución, la demandada no ha probado haber cumplido el deber de información, siendo carga probatoria suya, artículo 217 LEC. Por tanto la estimación de la demanda es consecuencia de la regla de la carga de la prueba, lo que no es tenido en cuenta por la parte, que omite una cuestión esencial, que siendo el producto complejo y no habiendo practicado el test de idoneidad, era la entidad quien debía haber acreditar haber informado, es decir, cumplido el deber de información (…) porque si no se ha realizado existe una presunción que ha de ser destruida por la entidad incumplidora, sin que ello suponga negar que la infracción de normas por sí solo no implican que haya falta de información ni que exista error, pero sí constituye un dato relevante que ha de ser desvirtuado por quien como en este caso afirma lo contrario. Y Banco Popular no ha acreditado que cumpliera sus obligaciones. Y tampoco ha probado ese perfil de conocedor de los mercados financieros por parte de la demandante.”
Por último sobre el cumplimiento por Banco Popular de su deber de información la Audiencia Provincial de Madrid, establece lo siguiente: “En conclusión no se ha probado por la demandada que cumpliera su obligación de informar atendiendo a quién era el demandante, y tampoco que él mismo tuviera conocimientos que le permitieran, sin esa información saber cuáles eran los riesgos; lo primero porque ninguna prueba permite llegar a dicha conclusión atendiendo a la fecha en la que se le entraron los documentos y a que estos por sí solo no tiene ese efecto subsanador de la falta de información detallada y comprobada la comprensión de las consecuencias; porque informar exige primer explicar cuáles son los riesgos, esto es lo esencial, y comprobar qué se han entendido, lo que no consta realizado por la parte. Y tampoco ha acreditado que fuera un experto inversor, únicamente se ha probado que invertía, pero sin que conste cuál es la naturaleza de los productos enumerados en el certificado emitido por Banco Popular, y desde luego, en relación con la inversión en acciones, lo que no se puede es considerar que aun siendo de riesgo, es notorio que todos saben que se puede perder la inversión por razón del mercado bursátil, sean productos análogos, y por tanto comparables. Por tanto, invertir en acciones no supone un conocimiento ni del mercado financiero global, ni en concreto de la naturaleza de este producto, no pudiéndose deducir conocimiento previo y ajeno a la actividad de la recurrente.”
Sacristán&Rivas Abogados recomienda, ante las valoraciones judiciales transcritas en relación con la naturaleza de los Bonos Convertibles del Banco Popular y la documentación contractual entregada por la entidad, revisar las contrataciones efectuadas en esta materia, debiendo acudir a expertos cualificados en la materia, para la realización de un estudio sobre el caso concreto y el análisis de la idoneidad de realizar una reclamación, estando este Despacho especializado en la materia y a su disposición a tales efectos.