El denominado crowdfunding (también conocido como financiación colectiva o participativa) es un término con el cual se hace referencia a que una pluralidad de personas (crowd, en terminología anglosajona) financia (funding) un determinado proyecto de índole empresarial o no (léase, social, cultural, educativo, humanitario…) por medio de un tercero, que es titular de una página web (“plataforma de crowdfunding”).
Desde un punto de vista jurídico, el crowdfunding no es traducible a una concreta figura jurídica, sino que es un término que hace referencia a cualquier forma de financiación que se realiza en base a lo descrito anteriormente. Jurídicamente lo relevante es cómo se lleva a cabo esa financiación, de ahí que se tienda a diferenciar entre el crowdfunding de inversión (por ejemplo, préstamos con interés o adquisición de acciones o participaciones) y de no inversión (donaciones, recompensas…), dependiendo de si el crowd realiza sus aportaciones en la espera de obtener un beneficio económico o no, y ello es lo que puede llevarnos a considerar las diferentes variables jurídicas.
Ahora bien, ninguna de las formas de financiación que se utilizan en el marco del crowdfunding son novedosas. Novedosa es la presencia de Internet por la incidencia que tiene para anunciar un proyecto en plataformas especializadas, principalmente por la presencia de una página web que va a dar soporte tanto al proyecto como a la gestión de la financiación. De este modo, dada la posibilidad de llegar a miles de personas por la visibilidad implícita de Internet, uno puede ver qué iniciativas requieren financiación, cuánta y en cuánto tiempo.
Además, se facilita la financiación al eliminarse el criterio de intermediarios que pudieran eliminar o reducir la posibilidad de que una propuesta pueda llegar al mercado, así como existe un ahorro de costes por la automatización de los procesos de gestión y financiación. Asimismo, jurídicamente, hemos de tener en cuenta que Internet da unos matices a las formas de financiación causando así unas consecuencias distintas a la financiación de la misma naturaleza pero realizada fuera de la Red. Por ello, podemos afirmar que el crowdfunding permite hacer de un modo distinto algo que ya existía.
Entre las distintas formas de financiación que se utilizan en el marco del crowdfunding podemos mencionar como más habituales en nuestro país a los préstamos, las donaciones, las recompensas (ventas, servicios…), equity crowdfunding (aumento de capital), invoice trading (descuentos en pagarés y facturas), y cuenta partícipe. Estas formas son compatibles entre sí, pero el uso más habitual de las mismas atiende al momento en el que se encuentra el promotor. Así, alguien que empieza suele utilizar la modalidad de “recompensa” como una forma de dar a conocer su producto e ir creando una comunidad; equity, se utiliza por compañías que ya actúan en el mercado y requieren de liquidez para seguir creciendo, de ahí que se financien por medio de un aumento de capital; y la vía de los préstamos suele ser elegida por sociedades que ya están implantadas en el mercado, que están consolidadas y pueden ofrecer, en consecuencia, una mayor garantía de devolución de los préstamos.
De todas las modalidades de crowdfunding, sólo hay una regulación específica para el llamado crowdfunding de inversión (equity, préstamos, y emisión de obligaciones), por medio de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial (en adelante, LFFE), que regula a las sociedades que intermedian (“plataformas de financiación participativa”, en adelante PFP), a los promotores y a los proyectos, y establece medidas para proteger a los inversores, entre las cuales se encuentra la supervisión, inspección y sanción por parte de la CNMV. No obstante, no se trata de un regulación detallada o completa, por lo que habrá que atender a otras normas de aplicación subsidiaria, como puede ser la Ley de Sociedades de Capital.
Asimismo, la existencia de la LFFE no conlleva que unas modalidades queden completamente reguladas y para las demás no exista ningún tipo de normativa aplicable, aun cuando ciertamente no exista una normativa específica para ellas, sin perjuicio de la posibilidad de establecer algún código de conducta vía autorregulación, que a día de hoy no existe tampoco en nuestro país. Para las modalidades no incluidas debe atenderse a la concreta naturaleza de la relación jurídica para determinar cuál es el Derecho aplicable, a efectos de dar la adecuada protección a los intereses de los distintos sujetos involucrados (financiadores, promotores y titular de la plataforma), dada la pluralidad de vínculos y contraprestaciones de distinta naturaleza que pueden existir en un mismo contrato, lo que puede tener su relevancia en caso de incumplimiento para que los perjudicados sepan cómo y ante quién actuar, así como también es importante desde una perspectiva tributaria.
Por tanto, dependiendo de la concreta modalidad de financiación, habrá que atender, entre otras, a la Ley de Sociedades de Capital, el Código de Comercio, el Código Civil, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico, o la normativa de consumidores, sin obviar la normativa de carácter tributario que también se aplicará dependiendo del tipo de crowdfunding y de quienes sean los sujetos que participan
Centrándonos en el crowdfunding de inversión, la LFFE diferencia entre inversores acreditados y no acreditados, lo cual tiene su importancia por cuanto mientras los primeros no tienen límites a la hora de invertir, los segundos no pueden aportar más de 3000€ por proyecto y no más de 10000€ anuales. A su vez, esta diferencia tiene otra consecuencia y es que los proyectos en los que sólo participan inversores acreditados pueden obtener hasta un máximo de 5 millones de euros anuales, pero si participan inversores acreditados y no acreditados, lo máximo que pueden obtener son 2 millones de euros anuales. Por otro lado, también existe otro límite de recaudación y es que los proyectos no pueden obtener más del 125% de la financiación perseguida.
Ciertamente, si bien estos límites pueden estar justificados como medidas de protección de los inversores, por otro lado pueden implicar un efecto negativo ya que no permiten al crowdfunding ser un modelo de inversión para proyectos que requieran una mayor cuantía económica, así como pueden provocar un “efecto huida” hacia la legislación de Estados con límites más flexibles o más interesante desde un punto de vista fiscal.
En lo que respecta a las PFP, se trata de sociedades de capital que deben cumplir con una serie de especialidades para que sean autorizadas como PFP por parte de la CNMV. Esas especialidades afectan a la duración, denominación, objeto social, domicilio, capital social, régimen de aportaciones, requisitos administrativos, económicos y para los propios administradores, así como también en lo que respecta a las normas internas de actuación.
Finalmente, respecto a los promotores, pueden ser personas físicas (para préstamos) o jurídicas (para préstamos, equity o emisión de participaciones). En el primer caso, deben tener su residencia fiscal en España o en otro Estado miembro de la Unión Europea; y en el segundo caso, deben estar válidamente constituidos en España o en otro Estado miembro de la Unión Europea.
Sacristán & Rivas Abogados, con la integración en el Despacho del Abogado Enrique Moreno, fundador de LEGALCROWD, ofrece un asesoramiento jurídico especializado en todas las formas de crowdfunding a todos los sujetos involucrados en una operación de financiación de este tipo, como son los propios promotores, los titulares de las plataformas de crowdfunding, y los inversores. Ese asesoramiento se centra en el Derecho de sociedades (constitución de sociedades, aumento de capital, pacto de socios), Propiedad Intelectual e Industrial, Derecho penal, protección de datos y pasarelas de pago.
Además, realizamos informes jurídicos para ayudarle a decidir sobre el marco jurídico que le resulte más interesante, facilitamos la implantación en España de plataformas de crowdfunding extranjeras, y asesoramos y tramitamos la solicitud para obtener la calificación de PFP de sociedades de capital de la Unión Europea.
Además de estos servicios específicos de crowdfunding, ofrecemos un asesoramiento para las Startups, que incluye su constitución de acuerdo al modelo societario más idóneo para la futura financiación, entrada de socios y futura venta; la protección de las ideas por vía de la propiedad industrial e intelectual; las distintas formas de financiación; posible internacionalización; así como la redacción de los estatutos sociales y pactos de socios que resulten más adecuados para la concreta Startup.