El T.S. considera que no consta acreditado que se informara a los clientes de una forma clara y sencilla sobre los riesgos derivados del contrato de intercambio de cuotas ni del coste de la cancelación del mismo
La Sentencia nº 371/2017 de 9 de junio del Tribunal Supremo, analiza el contrato de intercambio de cuotas de Bankinter, declarando la nulidad del mismo por error vicio en el consentimiento, al considerar la Sala que Bankinter no proporcionó la información que era preceptiva a los clientes. Así, se estima el recurso de casación y casa la sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid, confirmando el pronunciamiento de la Sentencia de Primera Instancia.
En primer lugar, debemos definir qué es un contrato de intercambio de cuotas. Nos encontramos ante un contrato derivado dentro de un contrato de préstamo con interés variable, cuya finalidad es convertir durante un tiempo predeterminado al préstamo con interés variable ligado al Euribor, en un préstamo con una cuota fija. De esta forma, se pacta que la cantidad a pagar en cada liquidación será una cuota fija; por lo que en el caso de que el índice de referencia subiera, la entidad tendría que efectuar una liquidación positiva en la cuenta del cliente. Si, por el contrario, el índice de referencia bajara, se efectuaría una liquidación negativa. El funcionamiento de este producto financiero complejo, determina que el cliente no puede beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés, ni tampoco le perjudicarán las subidas de los mismos. La particularidad del derivado financiero, es que el cliente paga las cuotas que resulten del préstamo con interés variable, y después se realizará un ingreso o cargo en la cuenta en función de si el tipo estuviera por encima o por debajo de la cuota fija pactada[1].
Pues bien, la Sentencia resuelve la excepción de caducidad admitida por la Audiencia Provincial de Madrid, y sobre el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad, señala la Sala: “2.- Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. (…) A la misma solución final se llega, por lo demás, como hizo la sentencia de primera instancia y sostiene el recurrente en el segundo motivo del recurso, que se admite, si se identifica el momento de consumación del contrato a partir del cual se computan los cuatro años, según establece el art. 1303 CC , con el momento del cumplimiento completo de las prestaciones, lo que, en el caso concreto, según la fecha prevista en el contrato, tuvo lugar el 15 de noviembre de 2012. La acción, en definitiva, se ejerció dentro del plazo previsto por el art. 1301 CC .”
En relación con la comercialización del producto como un producto de cobertura y la comercialización masiva del contrato de intercambio de cuotas de Bankinter, señala la Sala: “Bankinter incumplió sus deberes de información, lo que determinó que mientras el cliente creía contratar una cobertura frente a subidas del Euribor, el riesgo que acaeció y que supuso el quebranto patrimonial para el cliente fue el de bajada del tipo de interés: concertó un contrato aleatorio en el que solo resultaba protegido si el Euribor subía, lo que suponía una apuesta sobre la evolución del Euribor, sobre la que existía una clara asimetría informativa entre el banco y el cliente, y que iba a provocarle graves pérdidas como consecuencia de la bajada del Euribor. De las declaraciones de la empleada que comercializó el producto y del cliente, resulta que la entidad comercializó masivamente el producto, llamando por teléfono a casa de los clientes para ofrecérselo como una cobertura frente a la subida de los tipos que les permitía, aunque subieran, pagar una cuota fija en el préstamo hipotecario concertado. Este extremo queda acreditado también por la publicidad comercial del producto realizada por la entidad, que hacía referencia al funcionamiento del producto como un seguro. Esta deficiencia informativa, contra lo que es obligación de la entidad, permitió al cliente, preocupado por su capacidad económica para hacer frente al pago de la cuota fija que se le ofrecía, creer que se trataba de un producto concebido como una deferencia de la entidad con sus clientes, que era beneficioso porque no se pagaba por contratarlo ni por ponerle fin, de modo semejante a ciertos seguros ofrecidos por la entidad a los titulares de tarjetas.”
Sobre el contenido del contrato de intercambio de cuotas de Bankinter, el Tribunal Supremo es tajante al establecer lo siguiente: “El que el contrato se denomine de intercambio de tipos/cuotas (expositivo, estipulación 1) y en algunas de las cláusulas del contrato se haga referencia a posibles cargos y abonos en función de las condiciones existentes en el mercado de tipos de interés (cláusulas 4 y 5) no es suficiente para que por su sola lectura los clientes demandantes hubieran podido comprender ni el funcionamiento del producto ni el supuesto carácter autónomo del préstamo concertado previamente por las partes que pretende atribuirle la cláusula 1. A la dificultad para comprender el verdadero alcance de un contrato complejo como el swap por quien no es un experto financiero hay que añadir que el error de los clientes al contratar se ve favorecido por la última página del contrato (firmado, por cierto, y únicamente en la última página, solo por D.ª Azucena ), en la que se recogen como «datos particulares» del mismo, la referencia al préstamo, el nombre de «cobertura cuota fija», la referencia a la «nueva cuota fija» que iban a pagar durante los cinco años que duraba el contrato que celebraban y las referencias a que tanto la comisión de apertura como la de liquidación eran de «0,00».”
Además, la Sala ha considerado la inexistencia de confirmación del contrato, por el hecho de aceptar las liquidaciones positivas, no formular queja o no interponer la demanda hasta pasados tres años de su contratación, apuntando: “No puede estimarse la alegación de la recurrente en apelación de que la parte actora «ratificó» el contenido del contrato al aceptar las liquidaciones positivas sin formular quejas y no interponer la demanda hasta tres años desde que empezó a operar la cobertura. La jurisprudencia sobre la confirmación de los contratos de permuta financiera viciados por error en el consentimiento ha sido compendiada en la sentencia 691/2016, de 23 de noviembre .”
Sacristán&Rivas Abogados recomienda que, todos aquellos que hayan firmado un contrato de intercambio de cuotas de Bankinter, ya sean particulares o expertos, ante la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo que deja en evidencia la mala praxis en la comercialización de este producto, se revise la documentación contractual del mismo, y se acuda, cuanto antes, a expertos cualificados en la materia, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.
Sacristán&Rivas Abogados
[1] AGÜERO ORTIZ, A. “CONTRATO DE INTERCAMBIO DE TIPOS/CUOTAS: ¿UN PRODUCTO COMPLEJO (SWAP) O DE “SENCILLEZ MERIDIANA”?. LOS DISTINTOS CRITERIOS DE LA AP DE MADRID”
Centro de Estudios de Consumo Universidad de Castilla-La Mancha. 16 de marzo de 2015