La custodia compartida hasta hace poco era una medida excepcional, pero lo cierto es que, esto, está cambiando para convertirse en lo habitual. Las estadísticas así lo indican, en 2013 (último año del que hay datos), el 17,9% de las parejas se acogió a este régimen. Hace cinco años sólo el 9,7% de las custodias, se otorgaron a ambos cónyuges (frente al 86% que fueron para la mujer y el 4% para el varón).[1] Por su parte, el Tribunal Supremo, en relación a esta cuestión considera, que la custodia compartida es el régimen “normal y deseable”. Así se ha pronunciado recientemente, en sentencia 449/2015 de 15 de julio de 2015 (recurso 530/2015) y sentencia 465/2015 de 9 de septiembre de 2015 (recurso 465/2015). Plantea el Alto Tribunal, que la falta de acuerdo entre los progenitores no puede excluir, por sí misma, la aplicación del régimen de custodia compartida. Añade, además, que para que proceda la exclusión de la custodia compartida, deben atenderse a cada una de las circunstancias que rodean al supuesto y determinar, que en aplicación del favor filii (interés superior del menor), no es el régimen que más convenga al menor.
El Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de septiembre de 2015, cuyo ponente es el Excmo. Sr. D. Francisco J. Arroyo Fiestas, revoca el fallo de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que otorgaba la guardia y custodia de los tres menores a la madre. La Audiencia basó su fallo en que, la custodia compartida era el régimen que mejor protegía el favor fili (el interés superior del menor)i, apoyándose en el informe psicosocial de los peritos, que aconsejaba, no exponer a los menores a “nuevas adaptaciones” y que sólo debía acordarse la custodia, si hubiere acuerdo entre las partes. El Supremo discrepa con esta afirmación de la Audiencia, restableciendo la custodia compartida otorgada por el Juzgado de Primera Instancia, y plantea que, el régimen de custodia compartida prevalece, incluso cuando no hay acuerdo, “la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, máxime cuando antes del inicio del proceso judicial, las partes supieron adoptar un sistema de visitas por parte del padre, casi tan amplio como el de custodia compartida”. Razona, que este régimen “fomenta la integración de los menores con ambos padres, evita el sentimiento de pérdida, no cuestiona la idoneidad de los progenitores y estimula la cooperación entre los padres”, haciendo hincapié en los supuestos en los que existe “mutuo reconocimiento de las aptitudes y cariño de la otra parte”.
En relación al convenio regulador no ratificado, extremo que resultó importante para la Audiencia, el Tribunal Supremo recuerda que “mientras no se acepte por partes solo es un elemento de negociación que puede ser ratificado o no, sin que de ello puedan derivarse consecuencias perjudiciales para quien no lo firmó”.
Lo que pretende el Tribunal Supremo, con estos últimos pronunciamientos, es aproximar este modelo de convivencia, al que existía ab initio de la ruptura matrimonial, para garantizar a los progenitores, seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones con respeto a los menores y poder participar activamente en el desarrollo y crecimiento de los hijos.
[1] http://www.elmundo.es/yodona/2015/04/27/5537d55fe2704e64448b4576.HTML
Sacristán&Rivas Abogados