La RDGRN de 4 de diciembre de 2017, publicada en el BOE del miércoles 27 de diciembre de 2017, valora la validez de la inclusión de una cláusula en los estatutos de una SRL en virtud de la cual se pretendía establecer un derecho de arrastre, cláusula conocida como “drag along”.
En virtud de esta cláusula, como es sabido, cuando uno o varios socios mayoritarios reciben una oferta de un tercero interesado en adquirir, normalmente, el 100% de las participaciones de una sociedad, la venta realizada por estos socios mayoritarios va a implicar que se “arrastre” a los demás socios para que éstos vendan sus participaciones, de forma que los minoritarios no pueden llevar a cabo políticas obstruccionistas.
Así, se preveía en los estatutos de esta sociedad, en concreto en el art. 9.2 que señalaba lo siguiente: “Cuando uno o varios socios titulares, individual o conjuntamente, de igual o más del 65% del capital social, estén dispuestos a aceptar una oferta de compra de todas las participaciones sociales de las que sea titular, y dicha oferta estuviese condicionada a la compra de un número de participaciones superior al número de participaciones ostentadas por tales socios, éstos estarán facultados para requerir y obligar al resto de los socios a que igualmente transmitan al tercero interesado, a prorrata de su respectiva participación social, las participaciones sociales de su titularidad que sean necesarias para cubrir la oferta del tercero, siempre que el precio ofrecido fuera el mayor valor de los tres siguientes: (…) Ejercitado el derecho de arrastre, los restantes socios vendrán obligados a la venta de sus participaciones al tercero, en los términos indicados. A efectos de que los restantes socios puedan cumplir con la obligación de venta, recibida la oferta de un tercero el socio mayoritario deberá́ comunicar por escrito dicha circunstancia a los restantes socios, indicando los términos y condiciones de la oferta recibida, y en particular, la identidad del tercero interesado, el precio total de la transmisión, precio por la participación y demás condiciones de la operación de venta, así́ como el plazo y lugar para la ejecución y formalización de la misma”.
La registradora mercantil calificó negativamente la escritura por la que se elevaban a público los acuerdos de la junta general de la sociedad por considerar que la inclusión de este derecho de arrastre “precisa el acuerdo unánime de todos los socios, por cuanto puede implicar una exclusión de los socios que se ven obligados al cumplimiento del mismo y exige el consentimiento individual de los afectados (arts. 291 y 351 LSC)”. Contra esta calificación se interpuso recurso ante la DGRN que también ha sido desestimado.
Antes de entrar en los argumentos de la Resolución, es preciso realizar algunas apreciaciones. En primer lugar, el contenido de los estatutos en la escritura fundacional tiene un origen negocial entre los socios otorgantes, pero tras su aprobación se aplicarán a los socios futuros –quienes pueden conocer su contenido antes de entrar en la sociedad-, y pueden ser modificados por acuerdo mayoritario de la junta general que, en cuanto órgano colegiado, no exige la unanimidad para adoptar sus acuerdos. No obstante, el establecimiento de mayorías reforzadas para modificar los estatutos y los derechos de información, impugnación y también de separación, que puede ser ejercitado en determinadas situaciones, se configuran como vías de protección del socio disconforme con la concreta modificación.
En segundo lugar, la inclusión del derecho de arrastre en los estatutos es perfectamente legítimo, sin perjuicio de que tenga su mayor incidencia práctica en pactos parasociales. De un lado, en base al principio de autonomía de la voluntad previsto en el art. 28 LSC; de otro lado, en virtud del art. 188.3 RRM que permite la inscripción de cláusulas que impongan al socio la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceros determinados cuando concurran determinadas circunstancias que estén expresadas de un modo claro y preciso en los estatutos. En consecuencia, si en los estatutos se incluye cuáles son esas circunstancias en las que se puede ejercitar el derecho de arrastre (forma y plazos de ejercicio del derecho, precio mínimo para la transmisión, porcentaje mínimo de capital que debe tener el socio que ejerce el derecho, relación de prioridad entre este derecho y el derecho de adquisición preferente), éste sería inscribible, con las ventajas que ello tiene frente al pacto parasocial de cara a su eficacia frente a los socios que se nieguen a su cumplimiento posterior.
Dicho todo esto, la negativa de la registradora mercantil se centraba en dos aspectos: de un lado, en el hecho de que la modificación de estatutos en este caso hace exigible el acuerdo unánime de todos los socios afectados, al implicar una nueva obligación para los socios (art. 291 LSC); de otro lado, por cuanto se podría estar previendo una causa de exclusión de socios que, también requiere el acuerdo unánime de todos los socios (art. 351 LSC). De un modo u otro, por tanto, según la registradora, la modificación exigiría el consentimiento unánime y no mayoritario, que es como se había adoptado en la concreta sociedad.
No obstante, ni la registradora mercantil ni posteriormente la Resolución explica por qué nos encontraríamos aquí ante una nueva obligación para los socios o ante una nueva causa de exclusión. De hecho, la Resolución desestima el recurso presentado por la SRL en base a lo siguiente: “la «cláusula de arrastre» (…) tanto se considere que es un supuesto de imposición de obligaciones a los socios a que se refiere el artículo 291 LSC, como una causa estatutaria de exclusión del socio (artículo 351 de la misma ley), exige en su configuración estatutaria el consentimiento unánime de los socios, sin que pueda suplirse, dicho consentimiento unánime, atribuyendo un derecho de separación al socio que no hubiere votado a favor, por no ser una mera cláusula de restricción de transmisión de participaciones sociales (cfr. artículo 346.2 LSC).
Ello no significa que el consentimiento de todos los socios deba ser necesariamente expresado en forma de acuerdo adoptado por unanimidad en la junta general en la que hayan estado presentes o representados todos los socios. Es suficiente el acuerdo mayoritario de la junta siempre que a tal acuerdo presten su consentimiento individual todos los demás socios, en la misma junta o en un momento posterior (así́ resulta del artículo 207.2 RRM, que para la inscripción de la introducción en los estatutos sociales de una nueva causa de exclusión exige que «conste en escritura pública el consentimiento de todos los socios o resulte de modo expreso dicho consentimiento del acta del acuerdo social pertinente, la cual deberá́ estar firmada por aquéllos»).”
Como puede observarse, la Resolución no explica la razón que lleva a considerar que la introducción de la cláusula de arrastre sea una nueva obligación, lo cual sería de agradecer ya que en un sentido amplio podría entenderse que toda modificación estatutaria de un modo u otro implica una nueva obligación para los socios por lo que debería adoptarse toda modificación con el acuerdo de todos ellos, y no por la mayoría legal o estatutaria fijada, que es la regla general aplicable a las modificaciones de estatutos (art. 288.1 LSC). Asimismo, tampoco la Resolución señala porqué una cláusula de arrastre es una causa de exclusión, lo cual es aún menos aceptable ya que los efectos de la exclusión (reembolso al socio del valor razonable de sus participaciones, y amortización de participaciones con reducción de capital, salvo que se autorice la adquisición derivativa por la propia sociedad) están muy lejos de lo previsto con la aplicación de la cláusula de arrastre.
Sacristán & Rivas Abogados, sugiere a quienes estén en trámite previo a la constitución de una sociedad que, se pongan en manos de especialistas que les asesoren para conseguir que los estatutos de su sociedad sean un “traje a la medida” de sus necesidades e intereses.
Sacristán & Rivas Abogados