Reseña de Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado

Reseña de Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado

El BOE en sus números de 23 y 24 de noviembre de 2015 recoge una serie de Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado que, por su interés, recogemos a continuación:

El artículo de los estatutos preceptúa: No podrán los accionistas incoar demanda alguna contra la sociedad sin antes haber sometido la cuestión a la Junta General de Accionistas y haber resuelto ésta sobre el asunto planteado.

La Resolución de 29 de octubre de 2015 resuelve el recurso interpuesto contra la negativa del Registrador Mercantil y de Bienes Muebles de Madrid a inscribir la modificación de un determinado precepto estatutario.

El artículo de los estatutos preceptúa: No podrán los accionistas incoar demanda alguna contra la sociedad sin antes haber sometido la cuestión a la Junta General de Accionistas y haber resuelto ésta sobre el asunto planteado.

El Registrador rechaza inscribir este artículo de los estatutos sociales por ser contrario al art. 24 CE. La DGRN en conformidad con los argumentos esgrimidos por la sociedad recurrente y el Notario, que se adhiere al recurso, estima sus pretensiones.

El único cambio que se produce en el precepto señalado es que no se determina que tipo de junta deberá convocarse para conocer con carácter previo a incoar alguna demanda. Se deja de especificar si es ordinaria o extraordinaria. La DGRN establece ciertas conexiones con cláusulas de arbitrabilidad o mediación, incluso con la reciente Ley de la Jurisdicción Voluntaria 15/2015, que pueden introducirse en los estatutos, para ponerlo en relación con la validez que puede tener el precepto no inscrito. Por lo que el rechazo del nuevo precepto dejaría intacto la anterior redacción siendo está la misma a excepción de que en la nueva mantiene que la junta será extraordinaria y que correspondería a los Tribunales determinar si contradice el principio establecido en el artículo 24 CE.

El art. 249 LSC exige que deba celebrarse el contrato y en él, establecer la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.

La Resolución de 5 de noviembre de 2015 resuelve la negativa del Registrador Mercantil de Madrid a inscribir una modificación de un precepto estatutario, por el recurso planteado por la sociedad.

El artículo de los estatutos sociales objeto de recurso determina la retribución de los Administradores así como la del Consejero Delegado, estableciendo las modalidades para su retribución. El Registrador rechaza la inscripción del artículo porque no prevé la celebración del contrato entre el Consejero Delegado y la sociedad, como establece el art. 249.3 LSC.

La sociedad se opone exponiendo que aunque el precepto no establezca la celebración del contrato, sus estatutos dicen que le será de aplicación a la sociedad tanto estos, como todo lo no previsto en ellos esté recogido en las normas aplicables.

El art. 249 LSC exige que deba celebrarse el contrato y en él, establecer la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general. Sin embargo, pese a lo que expresa el artículo nombrado, la DGRN indica que esas referencias al contrato y política de retribuciones no necesariamente deben constar en los estatutos, por lo que estima el recurso presentado por la sociedad.

Por lo que es aquí donde surge la discrepancia entre Notario y Registrador, si en los préstamos hipotecarios a interés variable en el que hay un pacto por el que el deudor no se beneficiará de intereses negativos, es necesaria expresión manuscrita por parte del deudor de que ha comprendido los riesgos que asume, conforme al art. 6 de la Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios.

La Resolución de 27 de octubre del presente año, trata el recurso presentado por el Notario de Vitoria, contra la nota de calificación de la Registradora de la Propiedad de Vitoria, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario sobre vivienda, debido a que consta una cláusula suelo del tipo interés ordinario, sin haberse aportado la manifestación manuscrita del préstamo.

El préstamo se realiza entre una entidad de crédito y personas físicas gravando una vivienda, estableciendo un tipo de interés variable, en el que si la suma del tipo de referencia y diferencial personalizado genera un resultado negativo, no supondría un derecho del prestatario a percibir ningún importe como retribución u otro concepto. Por lo que es aquí donde surge la discrepancia entre Notario y Registrador, si en los préstamos hipotecarios a interés variable en el que hay un pacto por el que el deudor no se beneficiará de intereses negativos, es necesaria expresión manuscrita por parte del deudor de que ha comprendido los riesgos que asume, conforme al art. 6 de la Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios.

El Notario expresa que no es necesario la expresión manuscrita del deudor, debido a que el préstamo puede ser gratuito por no devengar intereses u oneroso por si devengarlos, pero que, en ningún caso, puede devengarlos a favor del prestatario, lo que alteraría la naturaleza jurídica del contrato. Sigue diciendo que no supondría una cláusula suelo sino una cláusula aclaratoria de la naturaleza del contrato firmado.

La DGRN indica que la valoración de las cláusulas suelo se encuentran en el ámbito del control de inclusión y de transparencia de los contratos con condiciones generales de la contratación, tratándose de un control previo al del contenido o abusividad. Según el TS, las cláusulas de la variabilidad de intereses son licitas pero pueden ser abusivas si falta la transparencia, por ello se regula la expresión manuscrita del prestatario, la cual es una exigencia. La DGRN señala que esta cláusula no constituye una cláusula suelo, sin embargo el artículo 6 de la Ley 1/2013 no está referido exclusivamente a las cláusulas suelo, ya que solo es necesario que establezcan límites a la variación del tipo de interés. El control de transparencia se entiende cumplido con la manifestación expresa por parte del Notario de haberse cumplido con las exigencias informativas y calificadoras exigidas por la normativa, la cláusula es clara y comprensible y el deudor la ha entendido y conoce las consecuencias jurídicas y económicas de ella.

Por todo ello, y como concurren los supuestos del precepto señalado, ya que hay una limitación a la variabilidad del tipo de interés, aunque sea por la vía de no devengo y no hay límite equivalente de variabilidad al alza, la DGRN desestima el recurso, indicando que debió haber expresión manuscrita del deudor de conformidad con la Ley 1/2013 y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre.

Aun con falta de acuerdo por la garantía del crédito, la escisión sigue siendo eficaz debiendo inscribirse, todo ello sin perjuicio del acreedor a hacer constar su derecho de oposición en el Registro Mercantil y acudir al Juzgado.

La Resolución de 4 de noviembre de 2015, resuelve el recurso interpuesto por la Notaria de Fuenlabrada contra la negativa del Registrador de Mercantil y de Bienes Muebles de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de escisión de una S.A.

El Registrador rechaza la inscripción por dos defectos. El primero estriba en que no se publicó el acuerdo de reducción de capital social así como los relativos al derecho de oposición de acreedores. Y el segundo versa sobre que el acreedor que se ha opuesto, sea el que manifieste que existen garantías suficientes o que se le notifique la prestación de fianza solidaria a favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada.

La Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales, en su art. 44 (aplicable a la escisión conforme el art. 73.1 de la misma ley) señala que los acreedores que ostenten derecho de oposición pueden ejercerlo frente a las sociedades involucradas exigiendo la prestación de garantía a su satisfacción o de fianza solidaria por entidad de crédito. Este régimen implica que las sociedades afectadas reconocen la legitimidad de la reclamación del acreedor y de ahí que no pueda llevarse a cabo la fusión o escisión sin acuerdo o fianza. Sin embargo hay una novedad, y es que, a pesar de la oposición del acreedor, las sociedades pueden llevar a cabo la fusión o escisión sin prestar garantía o fianza solidaria, debido a que se reconoce al acreedor el derecho a dirigirse al Juzgado de lo Mercantil en reclamación de la prestación de garantía de pago de su crédito e incluso a hacer constar con anterioridad en el folio del Registro Mercantil el ejercicio de su derecho, pero no impide la eficacia de la fusión o escisión.

Conforme con la opinión del Notario, la DGRN dice que la reducción de capital es un elemento si no esencial, sí natural de la escisión parcial y por ello debe regirse por los requisitos que se exigen a la escisión porque podría desvirtuar el régimen propio de la escisión. Por lo que en la publicidad propia de este régimen deben entenderse satisfechos los derechos de socios y terceros respecto de la reducción de capital. Por tanto, no debe basar su publicidad en la propia para la reducción de capital.

En consecuencia, el derecho de oposición de los acreedores en la reducción de capital con restitución de aportaciones, no tiene el mismo sentido que los casos de escisión, parcial debido a que, en esta última responden solidariamente la sociedad escindida como la sociedad beneficiaria.

Respecto del segundo defecto que aprecia el Registrador, la DGRN opina en igual sentido que respecto al primero de los defectos. Aun con falta de acuerdo por la garantía del crédito, la escisión sigue siendo eficaz debiendo inscribirse, todo ello sin perjuicio del acreedor a hacer constar su derecho de oposición en el Registro Mercantil y acudir al Juzgado.

Por todo ello, la DGRN estima el recurso presentado por el Notario contra la negativa a inscribir la escisión por parte del Registrador.

La DGRN expone que no es abusiva ni se está ante una condición general de los contratos, debido a que ha existido negociación y no ha sido contraria a la buena fe ni ha producido un desequilibrio importante entre las prestaciones. No la negoció individualmente, pero entiende la DGRN que el hecho de que haya sido negociada por la representación sindical del trabajador es suficiente para entender que si ha sido negociada y no establecida directamente por la entidad.

Por último, la Resolución de 21 de octubre de 2015, decide el recurso interpuesto, por el Notario de Torredembarra, contra la nota de calificación del Registrador de la Propiedad del mismo lugar, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario.

En el presente caso se da la concurrencia de la normativa estatal y la catalana que establecen un efecto distinto para la inscripción de cláusulas que puedan ser abusivas. El cliente que contrata el préstamo es un empleado del propio banco y se establecen unas cláusulas más favorables por ser trabajador del banco.

Se deniega porque en el contrato se establece un límite a la variación por bajada, pero no por la subida del tipo de interés, considerando abusiva dicha cláusula y por tanto nula. A demás se expone la facultad calificadora del Registrador de la Propiedad en estos préstamos sobre lo que la DGRN se pronuncia diciendo que podrá negar el Registrador la inscripción de aquellas clausulas que, con independencia de su validez civil o posible eficacia real, no tengan carácter inscribible por estar expresamente excluido su acceso al Registro por norma hipotecaria imperativa, o por ir contra normas imperativas o prohibitivas en referencia a principios generales de la contratación o aquellas cláusulas que sean puramente obligacionales. Aquellas en las que no se haya acreditado el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia.

La DGRN señala que la determinación de los efectos civiles y registrales de esas normas autonómicas relativas a cláusulas contenidas en los contratos de préstamo y crédito hipotecario en que estén involucrados consumidores, corresponde a la legislación estatal y serán paralelos a los regulados por la legislación sectorial de consumo de ámbito nacional para este tipo de cláusulas.

Indica que no cabe un control de abusividad del precio sino el doble control de incorporación y transparencia. La normativa estatal, el art. 6 de la Ley 1/2013, no declara la abusividad de los cláusulas suelo sino que ha establecido supuestos en los que hay necesidad de incorporar al contrato de préstamo una expresión manuscrita del prestatario a cerca del conocimiento de las consecuencias financieras de tales cláusulas, en contraposición con la normativa catalana que señala supuestos específicos y determinados en la que las limitaciones a la baja de la variabilidad de los intereses se considerará abusiva, art. 251-6 del Código de Consumo de Cataluña.

En este caso se aportó la expresión manuscrita del deudor de que comprendió las consecuencias que podrían surgir. Había limitación a la baja del interés, pero según el Registrador no porque era indeterminado ya que el límite máximo era el que se establezca por convenio colectivo, a lo que la DGRN dice que si que existe ese límite máximo pues es el del convenio aunque es variable. Además la DGRN expone que no es abusiva ni se está ante una condición general de los contratos, debido a que ha existido negociación y no ha sido contraria a la buena fe ni ha producido un desequilibrio importante entre las prestaciones. No la negoció individualmente, pero entiende la DGRN que el hecho de que haya sido negociada por la representación sindical del trabajador es suficiente para entender que si ha sido negociada y no establecida directamente por la entidad. Además estos son préstamos especiales por sus favorables condiciones. Por tanto, en presencia de este tipo de cláusulas lo único que será exigible por el Registrador será el cumplimiento de las obligaciones y requisitos legales de información y transparencia.

Por tanto, la DGRN estima el recurso interpuesto por el notario contra la negativa a inscribir ciertos pactos de la escritura de préstamo hipotecario.

Sacristán&Rivas Abogados