Derecho de separación por falta de distribución de dividendos y operaciones de reestructuración societaria

Derecho de separación por falta de distribución de dividendos y operaciones de reestructuración societaria

En protección de los derechos de los socios minoritarios, el art. 348 bis LSC regula el derecho de separación del socio, ante la falta de distribución de dividendos, en los siguientes términos “1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. 2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. 3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.”

            Este precepto se aprobó por la Ley 25/2011, de 1 de agosto Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, estableciendo su entrada en vigor a los dos meses de su publicación en el BOE, lo que determinó su vigencia el 2 de octubre de 2012. El art. 1.4 de la Ley 1/2012, de 22 de junio, suspendió su aplicación, al introducir una disposición transitoria en la LSC, hasta el 31 de diciembre de 2014, acordándose la prórroga de dicha suspensión hasta el 31 de diciembre de 2016, por la disposición final primera del Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, confirmado por la disposición final primera, apartado segundo, de la Ley 9/2015. Vencida la suspensión referida, el citado precepto ha recuperado su vigencia con efectos del 1 de enero de 2017.

            Son muchos los problemas que plantea este precepto y que, breve y parcialmente referimos, antes de exponer alguna cuestión más concreta, en relación con el período posterior a una modificación estructural, sobre uno de los presupuestos que en dicho precepto se mencionan:

a) La norma puede suponer severos problemas para la sociedad si, aún disponiendo de un resultado positivo, carece de liquidez para afrontar los pagos derivados de los dividendos que se puedan acordar, ya que no se ha exigido la disponibilidad de fondos para reconocer el derecho de separación ante el no reparto de dividendos. Téngase en cuenta que, por el contrario, en el supuesto previsto legalmente para la distribución entre los socios de cantidades a cuenta de dividendos, uno de los presupuestos es la formulación de “un estado contable en el que se ponga de manifiesto que existe liquidez suficiente para la distribución” art. 227 a) LSC, lo que no se recoge expresamente en el supuesto referido.

b) Tampoco está expresado cómo ha de realizarse el ejercicio del voto del socio que está disconforme con la no aprobación del acuerdo de reparto, dado que la norma establece que “el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios“. Por ello, pudiera generarse la situación de que el voto se produce en contra de la no distribución o en contra de una distribución insuficiente (por ejemplo la junta general aprueba una distribución del 5% de los beneficios habiendo votado el socio en contra de esa distribución por escasa) .

c) El presupuesto de la existencia de beneficios distribuibles que se configura cuantitativa y cualitativamente como “un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior” supone un complejo problema para deslindar el beneficio que pueda en su caso ser susceptible de integrar los dividendos repartibles[1]. Pero, además del problema, claramente ligado a este último de que, aún determinando el concepto de beneficio a considerar sobre la que puede acordarse el dividendo que legitima, en su caso, el derecho de separación del socio disconforme, estaría el requisito de que los beneficios sean “legalmente repartibles”. Esto puede implicar otro tipo de complicaciones como la creación de reservas estatutarias que hagan ineficaz la norma o la creación de acciones privilegiadas o, incluso, retribuciones de administradores con cargo a beneficios que puedan reducir ostensiblemente, el derecho del socio minoritario a obtener dividendos o, en caso contrario, a separarse de la sociedad.

d) La determinación de la legitimación que podría determinar qué socios pudieran ejercitar el derecho dado que el derecho se contempla para “el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales”, por lo que la ausencia del socio en la junta, o su presencia sin esa posición activa, podría ser un obstáculo para el ejercicio del derecho. Téngase en cuenta que el plazo para el ejercicio del derecho de separación es “de un mes desde que desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios” lo que apoya esta interpretación. No quedan resueltos los supuestos de aquellos socios que, como habilita la Ley para la sociedad anónima, carecen de legitimación para la asistencia a la junta por no ostentar una participación mínima en el capital (art. 179.2 LSC). El tenor literal del precepto los excluiría pero, incluso aún cuando pudiéramos entender estar comprendidos, quedaría el segundo problema de conocer en qué momento comenzaría el plazo para el ejercicio del referido derecho de separación. No puede obviarse que el acuerdo de aplicación del resultado no se inscribe, siendo únicamente inscrito el depósito de las cuentas anuales para lo que se requiere una certificación de los acuerdos adoptados -incluyendo el correspondiente a la aplicación del resultado-, siendo el plazo para el depósito es de un mes desde la celebración de la junta (art. 279 LSC). Por lo que el socio no asistente (bien por dejadez o imposibilidad, bien por falta de legitimación para la asistencia) no tiene fácil acceso a conocer el acuerdo sobre la aplicación del resultado y, en caso de reconocerle legitimación, ejercitar el derecho de separación.

 e) La norma se aplica “A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad“, sin que se encuentre determinado si tienen que haber transcurridos esos cinco años para reconocer el derecho al tiempo de aprobación de las cuentas anuales del quinto ejercicio (durante el transcurso del sexto), o si ya, en el propio quinto ejercicio, se puede ejercitar el derecho de separación al aprobar los correspondientes acuerdos, sobre las cuentas anuales del cuarto ejercicio, en cuanto se permite su ejercicio “a partir del quinto año“.

            En relación con esta última cuestión, particular mención requiere la delimitación de los supuestos que derivan, para la exigencia por el socio de un reparto mínimo de los beneficios repartibles o ejercitar un derecho de separación, de la referencia al ámbito de no aplicación de la norma, que sólo se aplica transcurrido el plazo referido “desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad“. Una interpretación literal conlleva entender que sólo durante los cinco primeros ejercicios, desde la inscripción en el Registro Mercantil, no sería factible la exigencia del reparto del beneficio como presupuesto para el ejercicio del derecho de separación. Ello plantearía serías dudas en relación con los supuestos de adquisición de empresas a través de operaciones de reestructuración societaria (fusiones o escisiones), en las que los socios comienzan a participar en una sociedad distinta de aquella en la que ostentaban la condición de socio. Por ello, sería cuando menos cuestionable que, en virtud de una interpretación finalista, en el supuesto de operaciones de reestructuración societaria, el ejercicio del referido derecho pudiera ejercitarse desde la inscripción de la operación en el Registro Mercantil.

            Pudiera incluso llegar a plantear problemas el ejercicio del derecho por un socio que, transcurrido el plazo de los cinco años referido en el precepto, adquiriera posteriormente dicha condición y procediera a ejercitar el derecho sin que se hubiera producido para él ninguna ausencia anterior en el reparto de beneficios. No obstante, téngase en cuenta que la norma no excepciona, inicialmente, ningún supuesto “A partir del quinto ejercicio” sin que para ejercitar sus derechos sea exigible una ausencia de reparto sistemática, o que la adquisición de la condición de socio se encuentre en el marco de sus años iniciales. Para poder ejercitar el derecho de separación se exige que, además de existir un acuerdo que deniegue el reparto de al menos un tercio de los beneficios repartibles, lo haya hecho “el socio que hubiera votado a favor“, sin distinguir entre socios por su antigüedad, por lo que no parece defendible poder diferenciar entre socios de una misma sociedad (salvo que el legislador lo hiciera expresamente, como ha establecido en el art. 16.2 de la Ley de Sociedades Laborales, negando el derecho de separación para los socios trabajadores).

            Sin embargo, como indicábamos, mayores problemas se plantean cuando la sociedad sufra una reestructuración, que implique una modificación sustancial, abocando a una situación en la que pueda entenderse que el plazo de los primeros cinco años “a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad”, que justifican la ausencia de reconocimiento del referido derecho, puede ser igualmente reconocido en situaciones de reestructuración societaria por modificaciones estructurales. Téngase en cuenta que la enmienda que propuso su inclusión (el precepto no estaba originariamente en el Proyecto de Ley), en la tramitación en el Congreso de los Diputados (enmienda 21 del Partido Popular), establecía que ” El derecho del socio a las ganancias sociales se vulnera frontalmente si, año tras año, la junta general, a pesar de existir beneficios, acuerda no repartirlos.”[2]. Esa justificación permite entender la vacatio normativa sólo “A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad”, ya que durante ese período inicial, y aún habiendo beneficios en todos esos ejercicios, la sociedad necesita asentarse y consolidarse en el mercado. Téngase en cuenta que el período es coincidente con la posibilidad de establecer, en las sociedades limitadas, cláusulas estatutarias que impidan “la transmisión voluntaria de las participaciones por actos inter vivos, o el ejercicio del derecho de separación, durante un período de tiempo no superior a cinco años a contar desde la constitución de la sociedad, o para las participaciones procedentes de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura pública de su ejecución.” (art 108.4 LSRL), y que responde a una justificación de permitir la estabilidad de la sociedad en su proceso inicial. Por lo tanto, pudiera ser planteable que, en los supuestos de modificaciones estructurales de la sociedad (fundamentalmente fusiones o escisiones), aunque ya haya transcurrido el período de cinco años desde que se inscribió, el derecho de los socios previsto en el art. 348 bis LSC pudiera quedar sin efectividad, en la sociedad resultante o en la beneficiaria, hasta que transcurra un nuevo período de cinco años desde que la modificación estructural fue inscrita en el Registro Mercantil. Un argumento que pueda defender esta interpretación en estos supuestos, no previsto expresamente en la Ley, es que esos mismos efectos sí se producen, sin necesidad de otros instrumentos hermenéuticos que el mero criterio literal de interpretación, cuando la sociedad resultante o la sociedad beneficiaria son de nueva constitución. Y si en estos supuestos la aplicación del art. 348 bis LSC sólo se aplicaría ” A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad”, no parece muy coherente que, con independencia de cuál sea la sociedad receptora de los patrimonios que se fusionan o escinden a título universal, si la sociedad es de nueva creación no se aplique el derecho reconocido en el art. 348 bis LSC pero, con idéntico resultado patrimonial y posición de los socios, sí se aplique si se opta por que los patrimonios y socios vayan a la sociedad adquirente o a la sociedad adquirida (fusión inversa). Ello podría deteriorar o incluso frustrar la estabilidad o/y consolidación de la empresa resultante tras la operación realizada. No debe obviarse que la decisión de que, tras una fusión (o una escisión) la resultante (o la beneficiaria) sea una sociedad de nueva creación, es una mención del proyecto de fusión (o de escisión) y, por ello, sometido al acuerdo de las juntas de las sociedades participantes en la operación de modificación estructural, sin que ello altere los derechos de los socios, de los acreedores o la propia relación de canje.

            La delimitación del ámbito temporal de no reconocimiento del socio a separarse, si no hay una distribución mínima de dividendos, también puede plantear problemas en los supuestos en los que se ha producido una modificación sustancial de la estructura patrimonial o societaria de la sociedad y que puedan afectar a su estabilización, como ocurre en situaciones preconcursales con acuerdos de refinanciación que conllevan capitalizaciones (Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal) y, por supuesto, durante los períodos durante los que se encuentra en cumplimiento los convenios concursales, en los que se pueden generar beneficios repartibles, previstos inicialmente a ser destinados para el cumplimiento del convenio concursal.

 

 

Alfredo Muñoz

Profesor Doctor de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid

Of Counsel de Sacristán & Rivas Abogados.

 

[1] La SAP Barcelona (Secc. 15) 26.03.15, delimita dicho concepto afirmando que” entendemos que el Plan General de Contabilidad nos aporta los parámetros fundamentales que nos aproximan al concepto de “beneficio propio de la explotación del objeto social” , dado que sí define qué ha de entenderse por “beneficio” o “ingreso extraordinario” . De este modo, el PGC de 1990, aprobado por el Real Decreto 1643/1990 -el artículo 348 bis tiene como precedente normas redactadas cuando dicho Plan estaba en vigor-, definía ” ingresos extraordinarios” como aquellos “beneficios o ingresos de cuantía significativa que no deban considerarse periódicos al evaluar los resultados futuros de la empresa” , añadiendo que “como regla general un beneficio o ingreso se considerará extraordinario únicamente si se origina por hechos o transacciones que, teniendo en cuenta el sector de la actividad en que opera la empresa, cumple las condiciones siguientes: (i) caen fuera de la actividades ordinarias y típicas de la empresa y (ii) no se espera, razonablemente, que ocurran con frecuencia”. El nuevo PGC, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por su parte, contempla, en sustitución de los ingresos extraordinarios, la cuenta correspondiente a “ingresos excepcionales” , que son definidos como ” beneficios e ingresos de carácter excepcional y cuantía significativa”, encontrándose entre ellos ” los precedentes de aquellos créditos que en su día fueron amortizados por insolvencias firmes”. En definitiva, que el ingreso sea ajeno a la actividad típica de la empresa es una condición necesaria para que pueda ser considerado “beneficio extraordinario”. No es, sin embargo, un requisito suficiente ni la condición principal, pues tendrá que ser de cuantía significativa, en relación con el importe neto de la cifra de negocio, y tener su origen en operaciones que no se produzcan con frecuencia.”

 

[2] La justificación íntegra establecía que “El derecho del socio a las ganancias sociales se vulnera frontalmente si, año tras año, la junta general, a pesar de existir beneficios, acuerda no repartirlos. La “Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles”, de 2002 (art. 150), ya incluyó una norma semejante a la que este Grupo propone introducir en la Ley de Sociedades de Capital a fin de hacer efectivo ese derecho. La falta de distribución de dividendos no sólo bloquea al socio dentro de la sociedad, haciendo ilusorio el propósito que le animó a ingresar en ella, sino que constituye uno de los principales factores de conflictividad. El reconocimiento de un derecho de separación es un mecanismo técnico muy adecuado para garantizar un reparto parcial periódico y para reducir esa conflictividad. Con esta solución se posibilita el aumento de los fondos propios, permitiendo que las sociedades destinen dos tercios de esas ganancias a la dotación de reservas, y se satisface simultáneamente la legítima expectativa del socio.De otra parte, con la fórmula que se propone se evita tener que repartir como dividendos las ganancias extraordinarias (como, por ejemplo, las plusvalías obtenidas por la enajenación de un bien que formaba parte del inmovilizado fijo). La expresión “beneficios propios de la explotación” del objeto social, específicamente introducida con esa finalidad, proviene del artículo 128.1 de la Ley de Sociedades de Capital.” (BOLETÍN OFICIAL DE LAS CORTES GENERALES  CONGRESO DE LOS DIPUTADOS  IX LEGISLATURA  SERIE A: PROYECTOS DE LEY 30 DE MAYO DE 2011 Núm. 111-11).