El pasado 25 de febrero la Sala primera del Tribunal Supremo, en Sentencia nº 102/2016, se ha manifestado sobre la comercialización y contratación de una diversidad de productos financieros, esto es, depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, entendiendo que a todos ellos les era de aplicación la normativa MiFID, pues se contrataron cuando la normativa ya estaba en vigor. La Sentencia analiza tres categorías diferentes de productos financieros, en primer lugar, se encuentran los depósitos estructurados entendiendo la Sala que “Así mismo, al tratarse de depósitos a plazo, resultan relevantes las condiciones en que se puede recuperar la inversión, si existe la posibilidad de cancelarlos anticipadamente y, de ser así, cuál sería el coste de dicha cancelación. (…) Por tanto, no son meros depósitos bancarios, ni simples imposiciones a plazo, sino productos estructurados de carácter financiero, sujetos a la normativa del mercado de valores.” En segundo lugar, se encuentran las obligaciones subordinadas que son deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícitos, que generalmente se emiten por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Lo que ocurre es que esa rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad. Tienen fecha de vencimiento y el capital no está garantizado, ni protegido por el Fondo de Garantía de Depósitos. El Tribunal Supremo considera que “las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.” Y, por último, las participaciones preferentes que es un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que el Banco de España las ha definido como un instrumento financiero que no otorga derechos políticos al inversor, que ofrece una retribución fija que está condicionada a beneficios y cuya duración es perpetua. El Alto Tribunal establece que: “De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones (…)”
Las empresas que prestan servicios de inversión tienen el deber de informar, con la antelación suficiente, de la naturaleza, características y riesgos específicos del producto contratado, al cliente no profesional. Como bien venimos apuntando, la información que debe ser clara correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos, debe ser suministrada al potencial cliente no profesional, con antelación suficiente al momento en que se produzca la emisión del consentimiento, para que éste puede valorar de forma adecuada si la inversión se adecua a sus parámetros. El Tribunal Supremo considera que no se cumple este requisito si en la oferta o asesoramiento se omite la información al cliente, apuntando: “No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieronlos diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes porque les fueron ofrecidos por la empleada de «Caixa Catalunya» con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado «ad hoc» para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.” Además, la Sala hace una reflexión muy importante en relación a los deberes de información, que es de aplicación a otros supuestos, señalando que: “7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.”
Debemos recordar que para poder tomar decisiones de inversión adecuadas, el inversor no profesional debe conocer cuál es la realidad especifica y concreta del instrumento complejo y sus especificidades. Estas obligaciones de información han sido impuestas, por la normativa del mercado de valores, incluso con la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID. Estas obligaciones normativas en relación a qué riesgo específico asume el inversor o potencial inversor y de qué circunstancias depende, no son cuestiones accesorias, son esenciales porque se proyectan directamente sobre las condiciones y cualidades de la materia del contrato. Por otra parte, la diligencia exigible a las entidades que prestan servicios de inversión es mayor por su cualidad de profesional o experto que la del inversor inexperto, que entra a negociar con un experto en los mercados, esto es, el ojo financiero tiene la obligación de orientar sus procedimientos de comercialización, de cualquier tipo de productos complejo, hacia la transparencia y suficiencia de información, puesto que el ojo humano no tiene medios, ni conocimientos necesarios para obtener la información suficiente para valorar la inversión y evitar la contratación de un producto inadecuado para su perfil de inversión.
Sacristán&Rivas Abogados
Sacristán&Rivas Abogados. Especialistas en Derecho Bancario y Productos Financieros