La ESMA se pronuncia sobre el principio de mejor ejecución

La ESMA se pronuncia sobre el principio de mejor ejecución

La ESMA detectó deficiencias en la supervisión del cumplimiento del principio de mejor ejecución por las empresas de servicios de inversión.

El pasado 11 de enero de 2017 la Autoridad Europea de Valores y Mercados (en adelante, ESMA) ha publicado un Informe de seguimiento sobre la actuación supervisora del cumplimiento del principio de mejor ejecución establecido en la normativa MiFID.

En primer lugar, debemos apuntar que la ESMA se crea a través del Reglamento de la UE nº 1095/2010, del Parlamento Europeo y del Consejo ha sustituido al Comité Europeo de Valores (CESR) con fecha 1 de enero del 2011. El objetivo de ésta, consiste en proteger el interés público, contribuyendo a la estabilidad y efectividad del sistema financiero de la Unión Europea a través de un nivel sólido, efectivo y coherente de regulación y de supervisión. Además, contribuye a asegurar la integridad, transparencia, eficiencia y correcto funcionamiento de los mercados financieros, reforzar la coordinación internacional de la supervisión, evitar el arbitraje regulatorio, asegurar que las decisiones sobre riesgos e inversiones están adecuadamente reguladas y supervisadas y, con carácter general, aumentar la protección del inversor y consumidor de productos financieros. Su ámbito de actuación incluye, dentro del mercado de valores, las Instituciones de Inversión Colectiva , el gobierno corporativo y la información financiera; también podrá adoptar las medidas adecuadas sobre sistemas de compensación y liquidación, ofertas públicas de adquisición y los derivados crediticios[1].

Pues bien, el art. 21 de la normativa MiFID que trata el deber de las empresas de servicios de inversión de ejecutar las órdenes en el mercado en los términos más favorables para sus clientes, esto es, deben actuar en interés de sus clientes y no en beneficio propio. El art. 221.1.a del TRLMV dispone: “1. Las personas o entidades que presten servicios de inversión deberán, cuando ejecuten órdenes de clientes, ya presten este servicio de forma independiente o en conjunción con otro: a) Adoptar las medidas razonables para obtener el mejor resultado posible para las operaciones de sus clientes teniendo en cuenta el precio, los costes, la rapidez y probabilidad en la ejecución y liquidación, el volumen, la naturaleza de la operación y cualquier otro elemento relevante para la ejecución de la orden.” Por consiguiente, podemos definir al principio de mejor ejecución de la siguiente manera: “la mejor ejecución consiste en el deber de obtener en todo momento el mejor resultado para el cliente. En este sentido, además del precio, deberían tenerse en cuenta otros factores, entre los que cabe destacar: Costes, incluyendo tanto el coste de oportunidad de la ejecución como todos los costes derivados de la misma (comisiones, tarifas, etc.), momento de ejecución, velocidad de ejecución, oportunidad de mejora de precio, anonimato de las contrapartes aspectos relacionados con la compensación y liquidación de las órdenes.” Los inversores sólo pueden comprobar la mejor ejecución de sus órdenes con una adecuada información previa a la negociación, aunque la información postnegocial también es importante.

Así, durante los meses de enero de 2011 a diciembre de 2012, la ESMA ya efectuó un análisis de cómo se encontraba el cumplimiento del principio de mejor ejecución, cuyas conclusiones, publicadas en 2015, no fueron buenas, puesto que, reflejaban un bajo nivel de implementación del principio de mejor ejecución, señalando[2]: “ (…) se debe verificar el cumplimiento del deber de mejor ejecución mediante el empleo de una variedad de fuentes de información (incluyendo informes periódicos por entidades supervisadas, quejas de inversionistas, etc.) y a través de inspecciones in situ realizadas con arreglo a un enfoque proactivo, no limitados, exclusivamente, a casos donde hay sospecha de irregularidades. Esa vigilancia activa debe abarcar todos los aspectos del deber de mejor ejecución. La metodología de supervisión debe abarcar todas las empresas de la normativa MiFID, pero la cobertura, la frecuencia y la intensidad deben ser proporcionales al alcance y escala de actividades pertinentes, teniendo en cuenta tanto integridad de mercado y protección del inversor.”

Por otra parte, y en relación con la CNMV, este Documento, estableció: “Aunque la CNMV ha establecido una buena estructura organizativa de la supervisión de conducta MiFID, el principio de mejor ejecución no es una prioridad central en la supervisión del mercado español debido al bajo número de reclamaciones y otras alarmas. La mayor parte de los controles se realiza en el curso de la inspección general, centrándose en aspectos de procedimiento y de información. Este sistema debe mejorar las cuestiones relativas al principio de mejor ejecución, fortaleciendo más la intensidad de las acciones de supervisión y el establecimiento de requisitos de información específicos por las entidades supervisadas, para obtener información adicional sobre este tema.”

Como consecuencia de estas deficiencias detectadas, la ESMA inició una serie de acciones de seguimiento, con el objetivo de evaluar las medidas adoptadas por los supervisores nacionales para corregir los errores del pasado, cuyo resultado es la publicación del Informe. En este sentido, la ESMA concluye ahora que se aprecia una labor supervisora más proactiva por parte de las autoridades nacionales y una mayor atención al cumplimiento por las empresas de servicios de inversión del deber de mejor ejecución establecido en la normativa MiFID[3].

Sacristán & Rivas Abogados recomienda que, ante la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de productos financieros complejos y las reiteradas sanciones a diversas entidades financieras por diversos incumplimientos de los deberes de información, principio de diligencia, transparencia y mejor ejecución, se deben revisar las contrataciones efectuadas, siendo necesario, acudir a expertos cualificados en la materia, para realizar un estudio y valoración de las circunstancias del caso concreto, y si así se considerase conveniente, pueda plantearse la reclamación correspondiente, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.

 

Sacristán&Rivas Abogados

Sacristán&Rivas Abogados. Especialistas en Derecho Bancario y Productos Financieros

 

[1] http://www.sacristan-rivas.es/esma-publicaciones/

[2] http://www.rdmf.es/wp-content/uploads/2017/01/esma-peer-review-report-on-best-execution-under-mifid-2015.pdf

[3] https://www.esma.europa.eu/press-news/esma-news/esma-finds-improvement-in-regulators%E2%80%99-supervision-mifid-best-execution