Criterios de interpretación de la CNMV en el ámbito Fintech

Criterios de interpretación de la CNMV en el ámbito Fintech

La CNMV ha publicado el documento “Preguntas y Respuestas dirigidas a empresas FinTech sobre actividades y servicios que pueden tener relación con la CNMV“, que podéis leer aquí, en el que se incluyen sus criterios de interpretación en el ámbito FinTech de la normativa del mercado de valores que pudiera afectar a las entidades que operan en estos sectores.

Si bien se afirma que el documento no tiene carácter normativo, lo cierto es que el mismo puede tener una gran relevancia dado el papel que cumple la CNMV para autorizar la participación en estos sectores, o bien a efectos de la supervisión que puede efectuar. Se trata, no obstante, de un documento abierto, por cuanto puede ser objeto de modificación tanto respecto a lo que en él ya está incluido, como a efectos de introducir nuevos criterios que se vayan planteando en la praxis.

El documento, junto a la introducción y unas cuestiones generales, aborda cuatro bloques de materias: i) Plataformas de financiación participativa; ii) Robo-Advise (asesoramiento y gestión de carteras automatizados); iii) Neo-bancos; iv) Criptomonedas e ICOs.

Centrándonos en las Plataformas de financiación participativa (en adelante, PFP), esto es, a las sociedades de capital autorizadas para intermediar en el crowdfunding de inversión, la CNMV da claridad a ciertas cuestiones complejas desde un punto de vista legal por aplicación de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial (en adelante, LFFE). Dejando a un lado las cuestiones que no son problemáticas mediante la lectura de la LFFE, veamos algunas de las afirmaciones que realiza el documento.

En primer lugar, afirma que las PFP no pueden designar agentes personas físicas o jurídicas no digitales para la comercialización de sus servicios. Si bien la LFFE no dice nada, la CNMV entiende que al no prever nada expresamente la LFFE y tratarse de “un sector tan altamente regulado”, debe interpretarse como imposibilidad.

En segundo lugar, reitera algo que a priori no plantea problema como es el hecho de afirmar que las PFP sólo pueden realizar las modalidades de financiación previstas en la LFFE. No obstante, hace una expresa mención a la modalidad de “invoice trading” (descuento en facturas o pagarés), que no aparece recogida en la LFFE y está, por tanto, prohibida de ser realizada por las PFP, junto a otras modalidades que cita expresamente como cesiones de créditos o cuentas en participación, además de mencionar que el “invoice trading” es “un contrato atípico que constituye una forma de financiación a corto plazo que entra dentro de la prohibición del artículo 49.1 de la Ley 5/2015, según la cual, las PFPs no pueden publicar proyectos que consistan en la financiación profesional de terceros”.

En tercer y cuarto lugar, respectivamente, se reiteran unas cuestiones que no admiten duda de la lectura de la LFFE y es que para intermediar en las modalidades de financiación previstas en esta ley se debe tener la autorización como PFP, y que se pueden realizar otras modalidades de financiación por quienes no estén registradas como PFP. A este respecto, se señala la existencia de un listado de entidades -que podéis ver aquí– que operarían en el mercado sin autorización, y sin que la inclusión en ese listado suponga por parte de la CNMV ningún pronunciamiento “sobre la conformidad o no con la normativa vigente de la posible actividad de las correspondientes entidades”.

En quinto lugar, es relevante la afirmación que realiza la CNMV respecto a las cuentas en participación, por cuanto afirma que las plataformas que intermedian en proyectos que se financian mediante esta modalidad “con publicidad y determinación de resultados colectivos constituye una actividad reservada de las reguladas en la Ley 35/2003 y solo podría ser llevada a cabo por una Institución de Inversión Colectiva.”

En sexto lugar, en relación a la posible existencia de un “market place” en las propias PFP, la CNMV lo admite en base al art. 51.2 LFFE que permite la existencia de canales de comunicación entre los inversores y promotores. No obstante, no sería propiamente un mercado secundario, sólo se podría anunciar el interés en vender y no publicar el precio. Además, la PFP debe anunciar que ella sólo facilita la comunicación entre las partes, no asumiendo ninguna obligación respecto a la posible operación, que deberá efectuarse al margen de ella.

En séptimo lugar, niega que los proyectos puedan financiar la actividad ordinaria de una empresa -se refiere en concreto a “operaciones del tráfico mercantil ordinario”-, sino que deben financiar concretos proyectos. Esto es, no puede usarse el crowdfunding de inversión para financiar el día a día de un empresario, sino que debe orientarse a proyectos específicos.

En octavo lugar, afirma que las PFP no pueden designar a un gestor que represente a los inversores, ya que “ello plantearía un conflicto de intereses al no poderse garantizar su independencia de la PFP ni su actuación en defensa de los inversores.”

En noveno lugar, señala que las PFP pueden seguir prestando servicios a los promotores tras haber obtenido la financiación ya que “La Ley 5/2015 no dice nada respecto al momento en el que deba cesar la prestación de estos servicios auxiliares”.

Más compleja puede ser la afirmación de que las PFP no puede publicar proyectos de promotores de fuera de la UE basándose en el art. 67.1 LFFE. No obstante, ese artículo habla de la válida constitución en España o en otro Estado de la Unión Europea, pero ¿qué ocurre si se constituye en el seno de la UE y luego se traslado a un Estado de fuera de la UE? ¿Podría ser promotor ya que se constituyó válidamente en la UE? En definitiva, se trata de un documento de especial interés que ayudará a tener una mayor seguridad tanto para las propias PFP como para los promotores e inversores, por cuanto siempre es muy valioso conocer cuáles son las orientaciones que guían las decisiones de la CNMV.

En este sentido, Sacristán & Rivas Abogados, con la integración en el Despacho del abogado Enrique Moreno, experto en crowdfunding y fundador de LEGALCROWD, ofrece un asesoramiento jurídico especializado en todas las formas de crowdfunding y a todos lo niveles, tanto a inversores como a promotores, lo que incluye también el asesoramiento en la solicitud de sociedades ante la CNMV para que sean autorizadas como plataformas de financiación participativa.

Sacristán & Rivas Abogados