La RDGRN de 1 de marzo de 2019, publicada en el BOE del jueves 28 de marzo, resuelve el recurso planteado contra el rechazo del registrador de realizar la inscripción de acuerdos sociales de fusión inversa, por no haberse celebrado la junta general en la sociedad absorbida, y porque el aumento de capital de la absorbente no ha respetado las exigencias del art. 303.2 LSC.
En concreto, se trata de una fusión en que la sociedad absorbente se encuentra íntegramente participada por la sociedad absorbida que se encuentra en liquidación, habiéndose adoptado los acuerdos de fusión por el socio único de la sociedad absorbente y el liquidador de la absorbida como órgano de administración. En lo que respecta a la forma de realizar el aumento, la sociedad absorbente aumenta capital con cargo a reservas al solo efecto de canje atribuyéndose a los socios de la absorbida participaciones equivalentes a su participación en la sociedad extinguida.
En relación con el primer motivo del recurso, como es el referido a la necesidad del acuerdo de la junta general de la sociedad absorbida, se parte de uno de los supuestos de simplificación del procedimiento de fusión como es el de la absorción de una sociedad por otra que sea titular de forma directa de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital de la sociedad absorbida (absorción de sociedad íntegramente participada).
En estos casos, es suficiente que el órgano de administración manifieste que concurre la circunstancia legal prevista de la íntegra participación de la sociedad absorbida por la absorbente ya que, al no haber alteración en el patrimonio neto de la sociedad absorbente, la operación puede realizarse sin que concurran los requisitos señalados en el art. 49.1 LME. Así, no se requiere el tipo de canje, determinar la fecha a partir de la cual se tiene derecho a las ganancias, o los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión. Tampoco es preciso el aumento de capital de la sociedad absorbente, porque al ser ésta titular de la integridad del capital de la sociedad absorbida no existe aportación o contrapartida alguna que justifique la emisión de nuevas acciones o participaciones, lo cual también justifica la exención de requisitos del proyecto de fusión relativos al capital, su aumento, emisión y canje. E igualmente es innecesario que se produzca un acuerdo de las juntas generales de las sociedades absorbidas aprobando la fusión porque al ser todas las acciones de la absorbente, los derechos de voto son ejercidos por la misma sociedad, sin que existan otros intereses de socio distintos.
A la modalidad de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada se asimila la fusión inversa, en la que es la sociedad absorbida la que participa íntegramente a la sociedad absorbente de modo que al extinguirse aquella con la fusión por absorción sus socios pasan a ser socios de la sociedad absorbente, debiendo atribuírseles acciones o participaciones de esta sociedad a los socios de la absorbida aun cuando no exista aumento de capital.
El legislador da a la fusión inversa igualdad de trato respecto a la fusión por absorción de sociedad íntegramente participada, al no existir aportación patrimonial y pertenecer el conjunto del capital social de una sociedad íntegramente a otra. Pero esa asimilación de régimen plantea la duda de si debe aplicarse literalmente el art. 49 LME, o si debe aplicarse acomodándolo a las circunstancias concretas, como ocurre con el requisito de la celebración de la junta general, esto es: ¿debe realizarse una interpretación literal? Que implica no celebrar junta de la sociedad absorbida; ¿O interpretación “inversa”? Que implica no celebrar junta general en la sociedad absorbente.
La Resolución opta por la interpretación “inversa”. En primer lugar, porque la exención del art. 49 LME a que se celebre una junta en la absorbida tiene su razón de ser en que hay un socio único que es la propia sociedad absorbente, y no hay otros intereses de socio distintos que los de ésta sociedad. En segundo lugar, porque al atribuirse a los socios de la absorbida acciones o participaciones de la sociedad absorbente (cuyo régimen legal o estatutario puede ser muy distinto al de la sociedad absorbida), es necesario que puedan pronunciarse en una junta general en defensa de sus intereses, aun cuando no haya alteración de su participación en el capital social (art. 24.1 LME).
La conclusión de lo anteriormente expuesto es que la inversión implica que sea innecesaria la celebración de la junta de la sociedad absorbente y ser necesaria la junta de la absorbida, al ser los intereses de los socios de ésta los únicos afectados por la modificación estructural.
El segundo motivo del recurso, referido al cumplimiento de las exigencias del art. 303.2 LSC, es estimado parcialmente. En concreto, se trata de determinar si aumentado el capital con cargo a reservas de la sociedad absorbente (tras una reducción del nominal de las participaciones), con la finalidad de facilitar el proceso de canje, y cumplir así con las garantías a favor de socios y terceros, es preciso que se cumpla la previsión del art. 303.2 LSC en cuanto a la fecha del balance en relación al acuerdo de aumento y en relación a su verificación por un auditor de cuentas.
Al respecto, la Resolución afirma que la verificación del balance sólo la prevé la LME en relación a las sociedades obligadas, por lo que resulta excesivo exigirla en un procedimiento en el que se parte de un balance que ya ha sido aprobado por la junta general de la sociedad que se fusiona y que, en cualquier caso, debe ser objeto de aprobación junto al acuerdo de fusión (art. 37 LME).
Sacristán&Rivas Abogados, ante la presente Resolución, recomienda ponerse en manos expertas a la hora de realizar una fusión de sociedades, estando este Despacho especializado en esta materia y a su disposición a tales efectos.