Análisis jurisprudencial sobre la devolución de los gastos hipotecarios al consumidor

Análisis jurisprudencial sobre la devolución de los gastos hipotecarios al consumidor

El Tribunal Supremo se pronunció en diciembre del año 2015, sobre la abusividad de la cláusula de atribución a los consumidores prestatarios de los gastos hipotecarios.

En primer lugar, debemos hacer mención que en diciembre del 2015 el Tribunal Supremo en Sentencia nº 705/2015, declaró, entre otras, cláusula abusiva la de atribución a los consumidores de los gastos de formalización de las hipotecas, pues las entidades financieras debieron asumirlos o, al menos, a medias con el consumidor, pues son ellas las interesadas en registrar la escritura hipotecaria. Pues bien, en su análisis la Sala llama la atención sobre la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los gastos de formalización de la hipoteca, argumentando: “Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así­ obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC (LA LEY 58/2000), constituye la garantía real (arts. 1875 CC (LA LEY 1/1889) y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC (LA LEY 58/2000)”.

Como consecuencia, la cláusula que atribuye los gastos de formulación de la hipoteca al consumidor es abusiva, pues no permite la reciprocidad en la distribución de los gastos producidos, apuntando la Sentencia: “En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitirá una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU (LA LEY 11922/2007)). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio (LA LEY 9195/2000), esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula.”

Por otra parte y en relación al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, el adquirente (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), añadiendo y aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Además, el art. 15.1 apunta que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero, el art. 27.1 sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Por consiguiente establece la Sala: “De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU (LA LEY 11922/2007), que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho. Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre (LA LEY 233431/2011) , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.”

Finalmente, la Sentencia trata el tema de la atribución de los gastos preprocesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, estableciendo: Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC (LA LEY 1490/1998), sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho. (…) Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente…), lo que de por sí­ sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC (LA LEY 1490/1998).”

Por otra parte, la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid se ha pronunciado en Sentencia nº 139/2017 de 31 de marzo apuntando lo siguiente: Aplicando la anterior doctrina al caso, es claro que la cláusula controvertida debe ser declarada nula en lo atinente a los gastos e impuestos de formalización del contrato y en cuanto se refiere a gastos de comunicaciones, como también en lo relativo a la imputación al prestatario del pago de los gastos de intervención del contrato por fedatario público, en tanto es precisamente la entidad prestamista quien solicita el servicio por ser interesada en su formalización pública. Por el contrario, consideramos que la atribución al prestatario de los gastos derivados de reclamación de la deuda, no puede ser reputada abusiva y nula, en tanto toda reclamación conlleva un coste en que debe incurrir la prestamista para hacer efectivo su derecho, pero que la misma no está¡ obligada a soportarlo, en tanto tiene su origen en el incumplimiento del deudor, de cuyas consecuencias es responsable el mismo. Otro tanto ha de concluirse con relación a las comisiones por devolución y por posiciones deudoras, pues son también gastos derivados del incumplimiento que el prestamista no está obligado a soportar la prestamista. Asimismo consideramos que la imposición de los gastos de apertura del préstamo a cargo del prestatario, tampoco puede ser reputada abusiva y nula, puesto que es servicio efectivamente prestado por la entidad prestamista para la concesión del préstamo.”

En el mismo sentido, se ha pronunciado la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, recurso de apelación nº 536/16 de 27 de enero de 2017, estableciendo: “El recurso por ello se estima en forma parcial, en cuanto aunque se revoca el pronunciamiento que acogió la excepción de cosa juzgada, ya en cuanto al fondo, se limita la estimación de la demanda a la declaración de nulidad de la cláusula en cuanto considerada en abstracto, por la atribución indiscriminada de todo gasto, incluidos los extraprocesales y costas judiciales, que contiene es contraria a la normativa reguladora de los mismos, que genera además un desequilibrio evidente en perjuicio de consumidor, al contemplar el abono por el mismo de gastos que no le son exigibles, justificando así­ su consideración de cláusula abusiva (…)”

La OCU ha calculado que esta situación puede afectar a seis millones de hipotecas, mientras que la Asociación Española de Banca (en adelante, AEB) ha señalado que están estudiando el impacto que pueda tener la nueva situación[1]. La Sentencia afecta a las hipotecas vivas teniendo cuatro años a contar desde el pronunciamiento del Tribunal Supremo, esto es, 24 de diciembre de 2019, y, para aquellas que hayan sido canceladas, podrán reclamarse si el pago total se hizo cuatro años antes de la sentencia, siendo, por lo tanto, la fecha clave el 23 de diciembre de 2011.

Sacristán&Rivas Abogados a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recomienda a, todos aquellos que sean titulares de una hipoteca, revisar las Escrituras de las hipotecas, y acudir, tan pronto sea posible, a expertos cualificados en la materia, para efectuar un estudio del supuesto concreto, y si se considera oportuno y conveniente, plantearse una reclamación previa extrajudicial a la entidad financiera, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.

Sacristán&Rivas Abogados

[1] http://economia.elpais.com/economia/2017/01/03/actualidad/1483474423_689647.html