Aplicación del control de inclusión y de transparencia en las hipotecas con cláusula multidivisa

Aplicación del control de inclusión y de transparencia en las hipotecas con cláusula multidivisa

El posible carácter abusivo de las hipotecas con  cláusula multidivisa por desequilibrio contractual.

Como es sabido, en materia de condiciones generales de la contratación resulta de aplicación, además del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios de 2007 (en adelante, TRLGDCU) lo dispuesto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC). Así las cosas, debemos apuntar que la LCGC establece un doble control de las condiciones generales: El control de inclusión en torno al control de transparencia y claridad de la cláusula. Pues bien, resulta necesario recalcar que hay que diferenciar entre los requisitos formales de inclusión y el requisito de transparencia que se va a referir a los elementos esenciales del contrato, aunque se denominen requisitos de incorporación en general. Este doble control, será de aplicación a las hipotecas con cláusula multidivisa.

Para comenzar el análisis, debemos señalar los criterios para establecer la incorporación de una condición general en un contrato, que se encuentran regulados en el art. 5 LCGC y en el art. 7 LCGC.  De esta manera, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 donde se establecen los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, regulando la condición positiva para la incorporación y la negativa para la no incorporación. La vertiente positiva dispuesta en la Ley establece que para que se consideren incorporadas al contrato las condiciones generales, Éstas deben ser claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el consumidor adherente las conocí­a. En este sentido, cabe señalar que la LCGC no distingue a efectos de la incorporación entre clientes empresarios o personas fí­sicas, estos requisitos son de aplicación para todos los contratos por igual. No nos encontramos ante un mero análisis formal, sino también material, puesto que, el art. 5 LCGC establece un control de consentimiento en ambos sentidos. Por su parte, dispone el art. 7 LCGC, que las condiciones generales no serán incorporadas, en los siguientes casos: a. Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

En función de lo establecido en los preceptos anteriormente mencionados, se desprende que es esencial que el adherente conozca que el contrato se celebra bajo condiciones generales, aunque este conocimiento no conlleve la prestación del consentimiento. Este consentimiento formal se manifiesta en los requisitos formales exigidos para la incorporación de las condiciones generales en el contrato. Así, las condiciones deben ser redactadas de forma clara, siendo éste, además, un elemento esencial a efecto de la transparencia. El control de inclusión no solo protege este consentimiento formal sino que protege la libertad de decisión del aceptante, siendo este punto clave, en lo relativo al objeto del contrato, y en general, a los elementos esenciales del mismo.

Como hemos apuntado, la Ley, exige para que se consideren incorporadas al contrato, que las condiciones generales sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de la celebración del contrato, salvo que, en este caso, la entidad financiera, pruebe que el adherente las conocí­a. Las condiciones de inclusión no deben considerarse como requisitos para el consentimiento del cliente sobre el contenido de las condiciones generales sino solo sobre su existencia, esto es, se presta el consentimiento a un contrato en el que se sabe que hay condiciones generales, pero no se consiente el contenido de cada una de ellas.

En este sentido debemos señalar el pronunciamiento del AAP Madrid, Sección 12ª, nº81/2016 de 7 de abril (LA LEY 82254/2016): Pues bien, si combinamos la exigencia de información y la del doble control de incorporación y trasparencia, resulta que ningún tipo de información, más allá del contenido de la propia escritura, se ha ofrecido a los prestatarios sobre una operación en sí­ misma de alto riesgo para sus intereses. No se ha aportado por el  banco, que es quien tiene la disponibilidad probatoria, el expediente formado para estudiar la solicitud y concesión del préstamo. Y con solo el contenido escriturario, la claridad exigible no se da. En el citado Auto de esta Sección de 9 de noviembre de 2.015 , decíamos que “el contenido de la escritura pública no supera el control de transparencia sobre los riesgos de recibir el préstamo en divisas y de su amortización en la misma forma, así como la cláusula de multidivisas, y tal como indica la SAP de Valencia, referida anteriormente, en un caso semejante al que nos ocupa: “Tal y como está redactada la escritura, su lectura no garantiza en absoluto que el prestatario pueda conocer con sencillez la carga económica que realmente supone para  el contrato celebrado (la onerosidad o sacrificio patrimonial a cambio de la prestación económica que se quiere obtener) ni la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo)”. Y esta falta de transparencia afecta directamente a la cláusula Multidivisa y a la de fijación de interés remuneratorio”. En el mismo sentido, y en cuanto a la claridad sobre la información que proporcionan las escrituras sobre el riesgo de tipo de cambio, establece la SAP Madrid, Sección 13ª, nº 106/2016 de 28 de marzo (LA LEY 49774/2016): En conclusión, las fluctuaciones del tipo de cambio requieren en grado superior transparencia y claridad en la redacción de las cláusulas económicas del préstamo multidivisa, a fin de que sean comprensibles para un cliente medio, no profesional y sin conocimientos específicos sobre productos de esta clase, así­ como una información precontractual, acompañada de simulación de las diversas situaciones o hipótesis que pueden darse en el funcionamiento del producto y, en especial, ante el riesgo de que se produzca una apreciación de la divisa (yen) sobre el euro con el consiguiente incremento del valor en euros del capital prestado, máxime cuando el plazo de amortización lo hace probable por extenderse durante un periodo muy dilatado (aquí treinta años).”

Asimismo, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España correspondiente al año 2012 contiene un apartado (6.1.11) señala: “Ahora bien, en cumplimiento de los principios de transparencia y claridad que deben presidir las relaciones de las entidades con sus clientes, estos deben estar en condiciones de conocer con suficiente antelación las condiciones a las que se van a obligar antes de formalizar los correspondientes contratos, criterio que, para eliminar posibles problemas derivados de una negociación verbal, contempla la propia normativa de transparencia al exigir que se incorporen todas las condiciones financieras esenciales de la financiación ofrecida en las ofertas vinculantes que las entidades deben entregar a los solicitantes (particulares) de préstamos hipotecarios sobre viviendas de cuantí­a igual o inferior a 150.253,03 €, y que este Servicio hace extensivo, desde el punto de vista de las buenas prácticas y usos bancarios, a todos los préstamos hipotecarios de tales características, cualesquiera que sean su importe y la forma como se facilite esa información.  Conforme a lo anterior, este Servicio estimó que la entidad financiera se apartó de las buenas prácticas financieras al no ser aportado el documento de información previa que este Servicio considera necesario conforme a las buenas prácticas bancarias (…)”

Debemos hacer especial mención al desequilibrio existente en la contratación de las hipotecas con cláusulas multidivisa, puesto que, los consumidores, a pesar de ir pagando puntualmente sus cuotas durante años, pueden no ver reducida proporcionalmente la deuda asumida y encontrarse en la situación de deber en euros más importe que el prestado inicialmente, o haber amortizado una cantidad muy pequeña que no guarda proporción con los pagos realizados. Esta situación que no se darí­a en una hipoteca ordinaria, pone de manifestó la importancia de la transparencia y adecuada información a los clientes, puesto que cualquier consumidor medio entiende que en un préstamo hipotecario con los pagos amortiza proporcionalmente la deuda. Este riesgo, consecuencia del tipo de cambio de divisa, no es equitativo, el banco no lo asume a la inversa, puesto que, en el momento en el que se contrata la hipoteca con cláusula multidivisa, la entidad financiera contratante cierra posiciones por el nominal inicial de la hipoteca, sin asumir riesgo de recibir un importe inferior al prestado. El Banco en ningún caso recibirá menos de lo prestado, para lo que tendrá sistemas de cobertura con los que no cuenta el cliente, e incluso ocurre, que, como consecuencia de las comisiones en el tipo de cambio, obtendrá desde el inicio una rentabilidad superior al de una hipoteca tradicional. Esto resulta más claro en el caso de los préstamos multidivisa que se concedieron directamente en euros por su contravalor en cualquiera de las divisas. Pero, el desequilibrio también está claro en los casos que el préstamo se hubiera formalizado directamente en divisa, si tenemos en cuenta, que el banco al estructurar la hipoteca maneja información sobre las previsiones y el mercado, que no facilita al cliente, y cubre su posición, de forma que el préstamo no tiene para él la aleatoriedad que cabría esperar de una operación de equidad. Es tal el desequilibrio que el banco puede cobrar mucho más de lo prestado por el impacto del tipo de cambio.

Asimismo, el desconocimiento del clausulado multidivisa, ha provocado un desequilibrio contractual entre las partes, puesto que las omisiones de información de las entidades financieras, han provocado que los consumidores hayan tomado una decisión de inversión no fundada, realizando una incorrecta evaluación del precio de contratación de la divisa en base a la previsible evolución de su tipo de interés, y hayan tomado una posición contraria a la expectativa de evolución del mercado, esto es, una decisión de inversión o una operación financiera de financiación no es un juego de azar, depende de estudios y simulaciones técnicas que determinan el grado de probabilidad de éxito de la misma y el nivel de riesgo que realmente se asume. Las entidades disponen de estas herramientas, modelos de cálculo y datos de mercado, sistemas de medición del riesgo, así­ como procedimientos de revaluación en tiempo real de sus posiciones, accesibilidad inmediata a los mercados y un sistema de límites de riesgo, no así­ los clientes minoristas. Los clientes operan a ciegas en base a la confianza depositada en su entidad bancaria. Las entidades financieras ocultaron está información a sus clientes, trasladándole una imagen errónea sobre la hipoteca con cláusula multidivisa, en términos de oportunidad y ahorro de costes.

Sacristán&Rivas Abogados recomienda, a aquellos que tengan una hipoteca con cláusula multidivisa, revisar las contrataciones efectuadas en la materia, como consecuencia de la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y acudan, cuanto antes, a expertos cualificados en este tipo de reclamaciones, para el análisis individualizado del caso concreto, con el objetivo de analizar las posibilidades de defensa, si así­ interesa, estando este Despacho especializado en las hipotecas con cláusula multidivisa y a su disposición a tales efectos.

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