El Tribunal Supremo se pronuncia sobre la independencia del auditor en un supuesto de prestación de servicios de asesoría fiscal a la sociedad auditada por una sociedad de asesoría relacionada con la sociedad auditora
El Tribunal Supremo en Sentencia nº 100/2018 de 28 de febrero se ha pronunciado sobre la nulidad de los acuerdos adoptados por el 66,66% de la Junta General de Socios de fecha 28 de diciembre de 2012, consistentes en el nombramiento como auditor de la sociedad para los ejercicios 2012,2013 y 2014 señalando una retribución sin especificar. Servicios Fúnebres Nuestra Señora de Begoña S.L., socia de Funeraria La Montañesa S.L., presentó una demanda en la que impugnó los acuerdos sociales aprobados en la Junta General de 28 de diciembre de 2012, por infracción del derecho de información, puesto que, no se le remitió la información que había solicitado sobre este punto del orden del día, y porque Despacho de Auditores S.L. carecía de la necesaria independencia porque compartía domicilio social, correo electrónico, página web, teléfono y administrador con la sociedad Meng Consultores S.L., que prestaba servicios de asesoría fiscal a Funeraria La Montañesa S.L. El Juez de lo Mercantil desestimó la demanda, entendiendo que no se había vulnerado el derecho de información de la demandante y que la denegación de la ampliación del orden del día fue correcta, desestimando, además, la impugnación del nombramiento de auditor, toda vez, que considero que el asesoramiento fiscal por parte de una sociedad vinculada a la nombrada auditora no es causa de incompatibilidad de esta. Servicios Fúnebres Nuestra Señora de Begoña S.L apeló la sentencia y la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, considerando probada la vinculación entre la sociedad designada auditora de cuentas y la que prestaba asistencia fiscal a Funeraria La Montañesa S.L.
En primer lugar, la Sala se pronuncia sobre el requisito de independencia del auditor, estableciendo: “5.- La exigencia de independencia del auditor de cuentas o de la sociedad de auditoría respecto de la sociedad auditada se refleja en varios aspectos de la normativa de auditoría y societaria, tales como la duración del nombramiento (y por tanto del contrato) del auditor de cuentas de la sociedad, concretado en la fijación de una duración mínima inicial, la interdicción de revocación ad nutum , la regulación de la retribución para todo el periodo del nombramiento, la prohibición de que el auditor de cuentas de la sociedad perciba ninguna otra remuneración o ventaja de la sociedad auditada por el ejercicio de su función, la información pública del importe desglosado por conceptos de los honorarios por auditoría de cuentas y otros servicios prestados por el auditor de cuentas, así como los correspondientes a las personas o entidades vinculadas al auditor de cuentas, información que debe proporcionarse tanto por la sociedad auditada, en la memoria de sus cuentas anuales, como por el auditor o la sociedad de auditoría, que debe comunicarlo al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) y en caso de que haya auditado alguna entidad de interés público, en el informe de transparencia que debe publicar en su página web. Y, de manera principal, la exigencia de independencia del auditor se desarrolla en la regulación tanto del principio general de independencia como de las específicas incompatibilidades del auditor, que buscan asegurar la ausencia de vínculos directos o indirectos con la empresa auditada que impliquen, real o potencialmente, la existencia de intereses o influencias que puedan menoscabar la objetividad del auditor.”
Por otra parte, añade la Sala un análisis sobre las consecuencias de la falta de independencia del auditor, señalando lo siguiente: “La falta de independencia también constituye una causa que permite fundar la impugnación del acuerdo de la junta en el que se nombre al auditor de cuentas o a la sociedad de auditoría, porque el nombramiento de un auditor que no es independiente de la sociedad auditada constituye un acuerdo contrario a la ley. La falta de independencia del auditor también ha justificado la estimación de la acción de impugnación de los acuerdos sociales de aprobación de las cuentas anuales, cuando tales cuentas han sido auditadas por un auditor que no era independiente respecto de la sociedad auditada, como se decidió en las sentencias de esta sala 869/2003, de 18 de septiembre , y 678/2005, de 4 de octubre . La sentencia 182/2005, de 22 de marzo , anuló los acuerdos aprobados en la junta por infracción del derecho de información de los socios, pues ante la solicitud de información formulada por estos, se les remitió al contenido del informe de auditoría, que había sido emitido por un auditor que no era independiente de la sociedad auditada. Asimismo, la falta de independencia constituye «causa justa» para acordar su cese por la junta general (art. 264.3 TRLSC) o, lo que sucederá con más probabilidad, para solicitar (actualmente al letrado de la administración de justicia o al registrador mercantil) su cese y el nombramiento de otro, solicitud que puede formularse por aquellos a quien el art. 265 TRLSC atribuye legitimación para solicitar nombramiento de auditor (art. 266.1 TRLSC). (…)Dicho lo anterior, también hay que afirmar que la prestación de servicios de asesoría fiscal no es irrelevante para la apreciación de la independencia del auditor, y que en ciertas circunstancias puede apreciarse su falta de independencia respecto de la sociedad auditada. Cuando tal situación se produzca, puede servir como causa para impugnar el acuerdo de nombramiento del auditor de cuentas o como justa causa para revocar el nombramiento del auditor por la junta o para solicitar al letrado de la administración de justicia o al registrador mercantil, por las personas legitimadas, el cese del auditor carente de independencia y el nombramiento de otro. La razón de lo anterior es que la asesoría fiscal puede incidir en aspectos significativos, medidos en términos de importancia relativa, de la contabilidad de la empresa auditada, lo que tiene trascendencia si se producen ciertas situaciones.”
Sobre si la prestación de servicios de asesoría fiscal a la sociedad auditada por la sociedad auditora supone una causa de incompatibilidad, apunta el Tribunal Supremo: “Pero ese santo en la fijación de los hechos, carente de cualquier explicación, tiene una trascendencia fundamental en la resolución del litigio porque la participación en la confección de los estados contables es, en todo caso, causa de incompatibilidad para ser designado auditor de cuentas, lo que no ocurre, como se verá, con el hecho de asesorar fiscalmente a la sociedad auditada. Por tal razón, la afirmación de que una sociedad del mismo grupo que la auditora prestó asesoramiento contable e intervino en la elaboración de los estados contables de la auditada ha de considerarse arbitraria, lo que debe llevar a la estimación del motivo del recurso. (…) Entre las actividades o servicios prestados a la sociedad auditada que determinan la incompatibilidad para ser su auditor de cuentas (o su sociedad de auditoría) la ley no ha incluido la prestación de servicios de asesoría fiscal. Por tanto, no parece razonable considerar incompatible la prestación de servicios de auditoría con el asesoramiento fiscal, de modo general y sin que concurra ninguna circunstancia relevante añadida a la mera prestación de servicios de asesoría fiscal. (…) De estas previsiones se desprende que los servicios de asesoramiento fiscal no son intrínsecamente incompatibles con la auditoría de cuentas.”
Añadiendo la Sala sobre esta cuestión: (…) Teniendo en cuenta lo expresado, consideramos que la aplicación del principio general de independencia por parte de la Audiencia Provincial para considerar ilícita la designación de la sociedad auditora contradice el sistema diseñado por la Directiva 2006/43/CE, por cuanto que sin apreciar circunstancias distintas de la mera prestación de asesoramiento fiscala a la demandada por una sociedad integrada en la misma red que la sociedad nombrada para auditar las cuentas de la demandada, considera que la prestación de ese asesoramiento fiscal, y la correlativa percepción de remuneración, determinan por sí solos que la sociedad auditora no sea independiente y que, por tanto, no pueda auditar las cuentas de la demandada. Esta contradicción con el sistema se produce porque cuando el TRLAC ha determinado las incompatibilidades por razón del riesgo de autorrevisión o autoevaluación, no ha incluido entre las mismas la prestación de asesoramiento fiscal, pese a que el criterio de desvalor que determinaría la incompatibilidad sería en este caso el del riesgo de autorrevisión, el mismo que justifica otras incompatibilidades expresamente previstas. Y, como se ha expresado, la propia Directiva 2006/43/CE contempla la posibilidad de que el auditor o la sociedad de auditoría (u otra persona o sociedad integrada en su red) preste asesoramiento fiscal a la empresa auditada, al exigir que en la información que se publique sobre los honorarios abonados al auditor por todos los servicios se desglosen los prestados por asesoramiento fiscal (…) Por tanto, la resolución de la Audiencia Provincial lleva a resultados antitéticos con la regulación de las incompatibilidades y con las demás normas reguladoras de la independencia, puesto que considera prohibida una conducta que, por el contrario, resulta admitida en principio por la normativa reguladora de la auditoría de cuentas.”
Sacristán&Rivas Abogados recomienda que todas las sociedades presten especial atención a la jurisprudencia reciente sobre la independencia de los auditores de cuentas, a la hora de proceder a los nombramientos, debiéndose examinar las causas de incompatibilidad establecidas por la Ley, estando este Despacho a su disposición para el asesoramiento en el nombramiento de los mismos y para cualquier consulta relacionada con la impugnación de acuerdos sociales por el nombramiento de auditor incompatible.