Incompetencia del Alcalde para contratar swaps al sobrepasar los límites fijados en el ordenamiento jurídico

Incompetencia del Alcalde para contratar swaps al sobrepasar los límites fijados en el ordenamiento jurídico

El Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria ha señalado que el Alcalde es incompetente para contratar swaps, por lo que el contrato es susceptible de nulidad radical

El Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria en Sentencia nº 60/2018 de 30 de enero[1], declarando que el Alcalde es incompetente para la contratación de swaps, al sobrepasar los límites del ejercicio de sus funciones fijados en el ordenamiento jurídico, por lo que, el contrato es susceptible de nulidad radical. La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Banco de Santander S.A. contra el Acuerdo plenario del Ayuntamiento de Arrecife que puso fin a procedimiento de revisión de oficio, con declaración de nulidad de pleno derecho de un grupo de seis contratos de swaps suscritos entre el Ayuntamiento y la entidad financiera. Los contratos objetos del pronunciamiento del TSJ de las Palmas de Gran Canaria, son los siguientes: a) Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) de 15 de abril de 2004; b) Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés, de la misma fecha; c) Contrato Swap Bonificado 3X12 con Barrera de 15 de marzo de 2.005; d) Contrato Swap Reversible Media de 26 de enero de 2.007; e ) Contrato Swap Modificado Reversible de Media de 19 de marzo de 2,008; y f) Contrato Swap Tipo Escalonado de 18 de septiembre de 2.009.

En primer lugar, en relación con la normativa aplicable, dispone la Sala: “Al respecto, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, vigente en la fecha de formalización del contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) de 15 de abril de 2004 y del Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés, de la misma fecha, debe ponerse en relación, en cuanto a la competencia de los órganos de las Corporaciones Locales para la formalización de contratos, con lo establecido en la Ley de Bases de Régimen Local en la redacción vigente en dichas fechas, lo que nos lleva al artículo 21 ñ) de dicho cuerpo legal que incluía como atribución de los Alcaldes “Las contrataciones y concesiones de toda clase cuando su importe no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del Presupuesto ni, en cualquier caso, los seis millones de euros incluidas las de carácter plurianual, cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado referido a los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada”; mientras que el artículo 22 n) atribuía al Pleno la competencia en relación a “Las contrataciones y concesiones de toda clase cuando su importe supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del Presupuesto y , en cualquier caso, los seis millones de euros, así como los contratos y concesiones plurianuales cuando su duración sea superior a cuatro años y a los plurianuales de menor duración cuando el importe acumulado de todas sus anualidades supere el porcentaje indicado, referidos a los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio y, en todo caso, cuando sea superior a la cuantía señalada en esta letra”. Es cierto que los preceptos de la LBRL fueron expresamente derogados por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 30/20017, cuya Disposición Adicional Segunda bajo la rúbrica “Normas específicas de contratación de las entidades locales” aborda la competencia de Alcaldes y pleno en materia de contratación […].

En segundo lugar, sobre la incompetencia del Alcalde para contratar swaps, señala: “Dicho en otras palabras, si en este tipo de contratos las partes acuerdan intercambiarse mutuamente pagos periódicos de intereses calculadas sobre un mismo principal nominal pero con tipos de referencia distintos durante un tiempo establecido (…) el importe del contrato a efectos de determinar la competencia del órgano municipal competente para la formalización del compromiso en nombre del Ayuntamiento, y siempre desde esta perspectiva, será el principal nominal, mientras que los pagos periódicos de intereses serán uno de los efectos de dicho contrato,(…). Es más, no es posible tomar un importe sin tener en cuenta la concatenación y relación de todos y cada uno de los contratos desde los dos iniciales que dan cobertura contractual a las operaciones de permuta financiera. Por tanto, a partir de aquí es más que evidente la incompetencia manifiesta del Alcalde, (…) cuando los formalizó, para obligar al Ayuntamiento por un conjunto de contratos que comprometían al ente público en una cantidad muy superior a la que el ordenamiento jurídico le permite actuar como órgano de contratación en ejercicio de sus atribuciones, (…)”

Por otro lado, una vez fijada la incompetencia del Alcalde el TSJ de las Palmas de Gran Canaria determina cuáles son las consecuencias, estableciendo: “(…) estamos ante contratos que deben ser calificados como privados aunque uno de los contratantes sea una Administración al formar parte de los contratos bancarios o de inversión, (…) Dado que estamos ante un contrato que carece de relación alguna con la cobertura de riesgos, y dado el tenor literal del precepto antes citado, queda zanjada la cuestión en cuanto es posible constatar que la contratación tuvo lugar al margen del procedimiento administrativo que exigía el cumplimiento de las normas administrativas sobre preparación y adjudicación abiertamente incumplidas por los contratos sujetos a revisión, sin que la existencia de reuniones entre técnicos municipales y empleados de la entidad bancaria suponga procedimiento alguno, que, en el caso, fue omitido “total y absolutamente”, en lo que es la fase previa a la perfección que es donde entran en juego con mayor incidencia los clásicos y característicos principios de la contratación de transparencia, publicidad y concurrencia. (…) cuya omisión de procedimiento no puede quedar validada por informes referidos a sus consecuencias que puedan emitir unos u otros órganos municipales o por existencia de reuniones previas más o menos informales entre las partes (…).”

Finalmente, sobre los efectos de la nulidad radical, se establece lo siguiente: “(…) Al respecto, lo que dice la sentencia es que la revisión de oficio y declaración de nulidad es conforme a derecho, por lo que la consecuencia legal que de ello deriva – ni siquiera sin necesidad de que se hubiese declarado al ser una consecuencia “ex lege”- es la cesación de los efectos de los contratos declarados radicalmente nulos con efectos ex tune”, lo cual no deja de ser la aplicación de lo que es un concepto general del derecho administrativo. No hay, por ello, incongruencia omisiva de la Sentencia que al declarar conforme a derecho la resolución que puso fin al procedimiento de revisión con declaración de nulidad de los contratos sujetos a revisión dio también respuesta a lo que es la consecuencia legal de dicha declaración de nulidad, que no es otra que la cesación de efectos de tales contratos que, en el caso, se traduce en la suspensión de pagos en cumplimiento de los declarados nulos y la iniciación de las actuaciones en orden a la definitiva liquidación respecto a la cual la otra parte contratante disfrutará del derecho de contradicción y defensa (…).”

Sacristán&Rivas Abogados recomienda a todos los Ayuntamientos que hayan contratado swaps, como consecuencia de la jurisprudencia reciente, revisar las posiciones tomadas en la materia, y acudan, cuanto antes, a expertos cualificados en la materia, para la realización de un estudio individualizado del caso concreto, estando este Despacho especializado y a su disposición a tales efectos.

Sacristán&Rivas Abogados

[1] http://www.rdmf.es/wp-content/uploads/2018/03/ST-TSJ-Canarias-60.2018-de-30.1.2018.pdf