La transitoriedad concursal en tiempos de COVID-19 tras la publicación del texto refundido de la Ley Concursal

La transitoriedad concursal en tiempos de COVID-19 tras la publicación del texto refundido de la Ley Concursal

La publicación del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por elque se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC) en el BOE de hoy jueves 7 de mayo supondrá la derogación de la vigente Ley Concursal (LC) cuando el TRLC entre en vigor el próximo 1 de septiembre de 2020.

Ahora bien, ¿qué ocurre con los concursos ya declarados? Y más en concreto, ¿qué sucede con los plazos señalados en el Real Decreto-ley 16/2020,de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente alCOVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (RD-ley 16/2020), publicado el miércoles 29 de abril y que inciden tanto en Derecho concursal como preconcursal?

Respecto a los concursos ya declarados, la disposición adicional segunda del TRLC estipula que “(L)as referencias normativas contenidas en otras disposiciones a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se entenderán realizadas a los preceptos correspondientes del texto refundido que se aprueba”; y en lo que respecta al régimen transitorio, la disposición transitoria única TRLC señala que el contenido que corresponde con los arts. 27, 34, 198, 34 bis a 34 quáter LC, entrará en vigor cuando se aprueben sus respectivos reglamentos.

No hay, en consecuencia, ninguna referencia a los procedimientos concursales en tramitación, y a ello no debe llevar a engaño el hecho de que la disposición derogatoria única señale que se mantienen en sus términos actualmente vigentes una serie de disposiciones adicionales, transitorias y finales de la LC, entre las que se incluye a la disposición transitoria primera “Procedimientos concursales en tramitación”, por cuanto (i) la no derogación se refiere al contenido de leyes que fueron modificadas en su momento por la LC; y (ii) esta disposición transitoria primera se refiere a los procedimientos concursales previos a la LC, esto es: concurso de acreedores y quita y espera, para el deudor civil; quiebra y suspensión de pagos, para el deudor mercantil.

La consecuencia de lo expuesto es que los concursos declarados con anterioridad a la entrada en vigor del TRLC continuarán tramitándose con el nuevo texto, y los plazos no se verán interrumpidos por la derogación de la LC y la entrada en vigor del TRLC.

No obstante, en las últimas semanas se han publicado distintas normas que afectan a las situaciones concursales y preconcursales debido al COVID-19. La última, el RD-ley 16/2020 hace sólo una semana. Respecto a ella, el preámbulo del TRLC señala expresamente que “en el contexto de la crisis sanitaria originada por el COVID-19 también se han adoptado medidas urgentes, de naturaleza temporal y extraordinaria, con incidencia en el ámbito concursal. El ámbito temporal de aplicación de estas medidas es limitado, pues tratan de atender de manera extraordinaria y urgente la situación de los procesos concursales tras la finalización del estado de alarma y la situación de las empresas afectadas por la disminución o el cese de actividad motivada precisamente por las consecuencias económicas generadas por la mencionada crisis sanitaria, de modo que durante un cierto período de tiempo ambas normas, texto refundido y normas excepcionales, coincidirán en su aplicación, si bien cada una en su respectivo ámbito.”

¿Qué podemos entender por esa coincidencia en su aplicación durante un cierto tiempo cada una en su ámbito respectivo?

Si atendemos, por ejemplo, al artículo 5.1 TRLC, el deudor debe solicitar la declaración de concurso “dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual”. Esto es, si un deudor conoce su situación de insolvencia el 1 de septiembre de 2020, fecha de entrada en vigor del TRLC, debe solicitar su declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes por aplicación de este art. 5.1 TRLC.

Sin embargo, el art. 11.1 RD-ley 16/2020 estipula que “hasta el 31 de Diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso”. En consecuencia, por aplicación de este artículo, el deber de solicitar la declaración de concurso se retrasará al 31 de diciembre.

Parece evidente que ante esta doble regulación de una misma situación tengamos que plantearnos cuál es la vía a seguir, para lo cual consideramos que la solución debe venir del marco actualmente vigente, así como de la continuidad en la tramitación que apuntábamos al principio. No es posible, por el contrario, estimar que ambas normas coinciden en su aplicación en el sentido de que haya vías distintas, o que se apliquen en ámbitos diferentes. Esta solución podría tal vez estimarse en caso de que el art. 11.1 RD-ley 16/2020 se limitara a situaciones de insolvencia vinculadas al estado de alarma, que previsiblemente no estará ya vigente en septiembre, en cuyo caso podríamos entender que los que estén en insolvencia durante el estado de alarma no tendrán que instar el concurso hasta el 31 de diciembre, mientras que para quienes se encuentren en insolvencia tras el estado de alarma se aplicaría el régimen general. Ciertamente la cuestión sería problemática en un momento posterior para determinar si la insolvencia aconteció durante el estado de alarma o realmente en un momento posterior dados los efectos que tendría el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso.

No obstante, repetimos, la solución no puede ser la de estimar dos vías distintas en el momento en el que entre en vigor el TRLC, sino que debe efectuarse una interpretación que haga encajar ambos textos normativos aplicando la situación extraordinaria del RD-ley 16/2020 sobre la legislación ordinaria del TRLC. Esto es, igual que hemos estimado el encaje del RD-ley 16/2020 sobre la vigente LC, por cuanto como hemos señalado anteriormente, el TRLC será continuador de la LC en lo que respecta a los procedimientos en trámite e igualmente para los nuevos que pueda declararse.

En este sentido, realizando esa interpretación conjunta, el deudor que se encuentre en insolvencia a fecha 1 de septiembre no tiene el deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses (como señala el art. 5.1 TRLC), sino que se aplaza el cumplimiento de este deber hasta el 31 de diciembre (como señala el RD-ley 16/2020). Igualmente, hasta el 31 de diciembre no se tramitará ninguna solicitud de concurso necesario, y sólo se hará a partir de esa fecha si antes no se ha presentado previamente una solicitud de concurso voluntario.

Igualmente, si bien el art. 617 TRLC no permite que se solicite una nueva homologación de un acuerdo de refinanciación hasta que transcurra un año, tal opción sí sería posible para quienes lo tengan homologado cuando se declaró el estado de alarma (14 de marzo de 2020), y quieran iniciar negociaciones para modificar el que esté en vigor o alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación (art. 10.1 RD-ley 16/2020).

O bien, la posibilidad de modificar el convenio que se encuentre en periodo de cumplimiento (admitida en el art. 8 RD-ley 16/2020, pero no en el TRLC); el aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación (admitida en el art. 9 RD-ley 16/2020, pero no en el TRLC); la especial calificación de los créditos derivados de financiaciones y pagos por personas especialmente relacionadas con el deudor en los concursos declarados en los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma (admitida en el art. 12 RD-ley 16/2020; pero no en el TRLC, que los califica como subordinados en su art. 281); las especialidades en sede de impugnación del inventario y de la lista de acreedores (art. 13 RD-ley 16/2020); los supuestos de tramitación preferente (art. 14 RD-ley 16/2020)…

En definitiva, cuando el Preámbulo del TRLC se refiere a esa coincidencia en su aplicación durante un cierto tiempo con el RD-ley 16/2020 cada una en su ámbito respectivo, debemos estimar que una vez entre en vigor el TRLC el próximo 1 de Septiembre de 2020 el texto será aplicable -como ahora lo es la LC-, con las especialidades que sobre esa situación “ordinaria” se deriven de la aplicación de la situación “extraordinaria” provocada por el COVID-19, y ello llevará a atender con el necesario cuidado el momento concreto en el que se encuentra cada concursado para determinar si el precepto aplicable es el general del TRLC o el extraordinario del RD-ley 16/2020.

Dadas las dudas que la publicación de un nuevo texto legal lleva implícitas, y más cuando se trata de uno de la envergadura del presente Texto Refundido, SACRISTÁN & RIVAS ABOGADOS, les recomienda asesorarse por medio de expertos en la materia concursal, estando este Derecho especializado en ella y a su disposición para lo que consideren.

Enrique Moreno Serrano

Prof. Dr. Derecho Mercantil URJC

Of Counsel Sacristán & Rivas Abogados