La Audiencia Provincial de Madrid estima la reclamación presentada por Sacristán &Rivas en nombre de un cliente solicitando que se condenara al BANCO DE SANTANDER S.A. a indemnizar los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del incumplimiento por la entidad bancaria de las obligaciones contraídas al contratar con la demandante el producto financiero estructurado Multiestrategia Optimal el 19 de abril de 2006
SENTENCIA Nº260/2014, de La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de once de julio de dos mil catorce. (Resumen)
“ Pretender que recaigan los perjuicios sufridos como víctima de un fraude sobre un inversor, al que los fondos afectados por la estafa le servían como referencia para obtener el valor de su inversion, supone, a juicio de esta Sala, el quebrantamiento de la buena fe que ha presidir las relaciones contractuales (artículo 7.1 CC) y rompe con el principio de equilibrio de las prestaciones del contrato, ya que éste nunca se celebró atendiendo a la posibilidad de esta circunstancia.
Tras la detención del Sr. Madoff, la inversora solo recibe la información de posiciones de fecha 31 de enero de 2009, en que consta como no disponible el saldo del producto y la oferta de su canje por participaciones preferentes el 5 de marzo de 2009.
La parte demandada afirma en su contestación que fueron numerosas las reuniones con la demandante y su grupo familiar a fin de explicarles cómo afectaba la estafa a su inversión.
No se duda, dada la envergadura de los hechos, que verbalmente se explicara la situación a los clientes cuyas inversiones estaban afectadas por el fraude. Sin embargo, ha de cuestionarse si se proporcionó información suficiente sobre la cancelación anticipada del producto y el valor liquidativo de éste en la fecha que se produce.
Para determinar que la suspensión del Fondo Subyacente OPTIMAL STRATEGIC US EQUITY el 16 de diciembre de 2008 operaba la cancelación automática del producto según lo dispuesto en la estipulación 4ª del contrato por haber disminuido en más de un 25% la inversión inicial, debió hallarse el valor liquidativo de los fondos de la cesta no afectados por el fraude, lo que no se verifica. En todo caso no se comunica formal e individualmente a la inversora la suspensión del fondo, el valor liquidativo de los otros fondos que conforman la cesta ni que el producto se ha cancelado automáticamente.
Es más, la información de la liquidación del producto a su vencimiento (folios 130 y 131) que la entidad de crédito reputa remitida por error, puede hacer pensar que el producto se mantuvo hasta llegar a la fecha del vencimiento, en contra de la afirmada cancelación automática.
El Agente de Cálculo al objeto de analizar el impacto del fraude en la Cesta debió hallar el valor liquidativo del producto a diciembre de 2008, de ser inferior en un 25% al inicial acordar expresamente la cancelación automática e informar de todo ello diligentemente a la inversora para que ésta pudiese adoptar medidas tendentes a proteger su inversión.
En la audiencia previa BANCO DE SANTANDER S.A. justifica que ha efectuado dos pagos a la actora, a cuenta de la liquidación final del producto en julio y octubre de 2011 por un importe total de 66.509,94 euros, que hace un 22,17% de la inversión (folio 1.4369). Por carta de 17 de octubre de 2011 (folio 1.438) se informa de que unos meses antes se entendió con la información disponible, que no le correspondía cantidad alguna en aplicación de la fórmula contractual de liquidación, pero que un cambio de las circunstancias hace prever una liquidación positiva. Respecto al Fondo Subyacente OPTIMAL STRATEGIC US EQUITY se indica que ha culminado el proceso de liquidación y los inversores han recibido su reembolso final y respecto de los otros dos fondos se informa de que se está desarrollando su liquidación ordenada.
No se contiene en la comunicación los datos de los que se ha obtenido la cifra que se abona, ni se acompaña documento alguna de la que se pueda deducir. Nuevamente la inversora, que había sido indebidamente informada de que no recuperaría el capital invertido, carece de datos suficientes para evaluar, siquiera con los asesores que necesite para ello, el concreto origen de las cantidades que está recibiendo.
En sede de tramitación del recurso de apelación se efectúa otro abono a la demandante de 18.772,38 euros, siendo informada de que con ello culmina la liquidación del producto. Se aprecia la misma ausencia de datos que en la comunicación anterior (folios 1.657 a 1658).Con estos dos abonos su reclamación re reduce a la cantidad de 217.680,06 euros.
Para conocer los métodos de obtención de estas cifras ha de acudirse, en los autos, al informe pericial aportado por BANCO DE SANTANDER (folios 1044 y siguientes y en concreto a sus documentos 5 (valores liquidativos de los tres fondos subyacentes) y 8 (tabla de cálculo del valor provisional de la liquidación del Producto Financiero Estructurado) documentación que no consta proporcionada a la demandante con carácter previo a la interposición de la demanda ni en el momento de recibir los pagos parciales.
En todo caso, y atendiendo a la fecha de la presentación de la demanda, el cumplimiento de sus obligaciones por parte de BANCO DE SANTANDER S.A. puede calificarse de negligente.Como señala la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 25ª, S 8-4-2014, rec. 348/2013, que versa sobre una inversión en el mismo producto financiero el comportamiento de la entidad bancaria “por medio del Agente de Cálculo cuando tuvo conocimiento de lo sucedido con MADOFF SECURITIES, merece ser calificado de negligente, pues estaba obligado a tomar medidas inmediatas para proteger los intereses de su cliente, tal como le imponía el contrato, en cuanto el referido suceso colocaba a uno de los fondos de la cesta en situación similar a su inexistencia y afectaba a los demás aunque fuese en una medida todavía pendiente de determinar, y, sin duda, tenía un efecto material notable en el contrato, que podía rebajar el valor total del fondo por debajo del índice previsto para su cancelación, como de hecho ocurrió. No es admisible que ante una situación de tanta gravedad, cuya trascendencia y consecuencias BANESTO estaba en mejores condiciones de valorar y prever que su cliente, no adopte ninguna decisión protectora cuando llega el mes de diciembre de 2008, ni se tomen ninguna de las decisiones que el propio contrato prevé. Entre otras cosas debió hallar el valor liquidativo correspondiente al mes de diciembre de 2008 para comprobar la medida en que el suceso había causado la reducción de valor de la cesta en el 25% estipulado que diera lugar a la resolución inmediata del contrato, debió realizar ajuste y sustituir fondos, en especial el directamente afectado por el suceso Madoff”.
Efectivamente el contrato preveía la sustitución de los fondos subyacentes por otro de características similares en varios supuestos entre los que se encuentra que el fondo se liquide o cese en su existencia o que el fondo o su administrador resulten insolventes.
El informe pericial efectuado por Accuracy para BANCO DE SANTANDER indica que no fue posible sustituir el fondo dada la situación en que se encontraba OPTIMAL STRATEGIC cuando concurre la causa de sustitución, ya que carecía de valor liquidativo válido y se desconocían los activos con los que podía llegar a contar.
El hecho de que su valor liquidativo no fuese fiable se equiparó por el Agente de Cálculo a su valor nulo. Las cláusulas del contrato preveían, como medida de protección de la inversión en supuestos como los contemplados que afectan negativamente a ésta, la sustitución por otro fondo. La entidad demandada no hizo uso de esta posibilidad, ni informó cumplidamente de la imposibilidad de hacerlo, lo que incardina un nuevo incumplimiento contractual, a juicio de este tribunal.
En conclusión, se estima que el contenido del contrato no permitía hacer recaer sobre el inversor los perjuicios sufridos por la entidad de crédito víctima de una estafa que afectó a una inversión propia y que la parte demandada ha incumplido el deber de información que le impone el artículo 79.1 de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente a la celebración del contrato, mostrándose negligente en la gestión de los sucesos acaecidos tras el descubrimiento del fraude por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.101 CC viene obligada a indemnizar a la demandante por los perjuicios sufridos, que vienen referidos a la pérdida de su inversión en la cantidad a que ha quedado reducida la reclamación, xxxxxxxxxxx euros.
Por todo ello procede la estimación del recurso, la condena a BANCO DE SANTANDER S.A. a abonar a Dª xxxxx la cantidad de xxxxxxx euros más el interés legal de esta suma desde la interpelación judicial y al pago de las costas de primera instancia.
Sacristán&Rivas Abogados
Sacristán&Rivas Abogados. Especialistas en Derecho Bancario y Productos Financieros