Hipoteca multidivisa Bankinter

Hipoteca multidivisa Bankinter

La Audiencia Provincial de Madrid señala que aunque los clientes sean inversores dinámicos acostumbrados a asumir productos de riesgo elevado, éste hecho no les priva de la condición de consumidor

La Sección 28ª Bis de la Audiencia Provincial de Madrid se ha pronunciado en Sentencia 2201/2020, de 30 de octubre, sobre la comercialización de una hipoteca con cláusula multidivisa por Bankinter a unos consumidores, desestimando el recurso de apelación contra la Sentencia de Primera Instancia que estimó la demanda presentada por Sacristán&Rivas Abogados en nombre de sus clientes, confirmándola en su integridad con expresa condena en costas en ambas instancias.

En primer lugar, se pronuncia la Sentencia sobre el concepto de consumidor, señalando lo siguiente: “Aplicando el concepto de consumidor expuesto al supuesto que nos ocupa, atendiendo a la dicción literal de la escritura de préstamo cuya nulidad se estimó  (documento nº 4 de la demanda al folio 188 vuelto), en la que Bankinter: “tras  estudiar la solicitud presentada por la parte prestataria ha acordado conceder el préstamo que la parte deberá destinar a la financiación de la adquisición,  construcción o rehabilitación de viviendas” lo que presupone que la entidad bancaria para concederlo ha atendido a dicha finalidad, y en examen conjunto de la documental a que nos hemos referido la Sala no comparte la apreciación de la parte apelante y no entiende procedente en derecho negarles la condición de consumidor, dado que el concepto de consumidor atiende al destino de la operación y no a las condiciones subjetivas del contratante y el hecho de que los actores/apelados sean inversores dinámicos de riesgo no les quita sin más dicha  condición. En cuanto a la posibilidad de ser considerados consumidores cualificados, a juicio de la Sala tampoco cabría apreciar la concurrencia de dicha circunstancia habida cuenta que no se ha acreditado que tengan conocimientos financieros o del mercado de divisas, que sean inversores en productos de riesgo automáticamente no les convierte en expertos en finanzas.”

En segundo lugar, sobre la documentación precontractual entregada al cliente señala la Sentencia: “como documento nº 11 de la contestación contamos con el documento de 1ª Disposición de 1 de abril de 2008 (folio 428). Normalmente este documento, que consideramos básico va acompañado de ejemplificaciones y conceptos claros y concisos sobre la incidencia de la divisa en el préstamo que en autos no consta.  También contamos con la escritura de 10 de abril de 2008, con pocos días de diferencia desde la firma del documento de 1ª Disposición, y decimos esto porque ese documento de primera disposición completo hubiera permitido a la parte actora/apelada alcanzan un conocimiento del riesgo, inclusive permitiéndole interesar la opinión de terceros expertos. Al margen de dicho documento nº 11 y de la propia escritura que no podemos considerarla literosuficiente en el sentido de que de su sola lectura se puedan desprender una conocimiento absoluto y claro de los riesgos e incidencia de la divisa en el préstamo y en esta fase previa no contamos con más prueba documental.”

En tercer lugar, sobre la supuesta información postcontractual suministrada al cliente en los extractos remitidos periódicamente y la contratación de un seguro de cambio y el cambio de la hipoteca al euro en el año 2015, señala la Sala: “Contamos con la remisión de extractos (folio 590 y ss), con la contratación de un seguro de cambio el 26 de enero de 2015 y un cambio de divisas. Estos documentos permitirían constatar que la parte ha recibido esa información tras la firma del contrato y que la contratación de seguro de cambio y el cambio de divisas ha tratado de evitar un mayor perjuicios que el que estaban sufriendo pero no permite tener por acreditado que la entidad hoy apelante, haya cumplido con el deber de informar sobre la carga económica y jurídica que el elemento divisa supone para la vida del préstamo. Así pues, el déficit informativo es patente”.

En cuarto lugar, sobre la declaraciones de los empleados de Bankinter, la Audiencia Provincial destaca: “Sostuvo que informó cumplida y adecuadamente a los actores del producto y de sus riesgos. Estas afirmaciones no se respaldan en modo alguno documentalmente (…)Y es llano que, de dar plena fuerza de convicción al testigo en el extremo crucial que constituye el principal hecho controvertido, se desmoronaría aquella seguridad jurídica. Pero además, la prueba, en su acepción de medio probatorio, ha de estar en relación estricta con el hecho de relevancia jurídica a demostrar. Y en nuestro caso, la obligación que se afirma incumplida en la demanda, y que constituye, por tanto, el thema probandi, no es la suministración de cualquier información, sino la que exige la norma. Quiere decirse que, quien tenga la carga de probar el hecho discutido, ha de probar no sólo haber informado sino el contenido de la información, para comprobar si se ha facilitado la información «relevante» para la toma de decisión por el cliente.”

Por los motivos expuestos, finalmente la Sala concluye desestimando el recurso de apelación presentado por Bankinter lo siguiente: “Así pues, el déficit informativo es patente, no existe prueba documental alguna de que se le realizaran simulaciones de los distintos escenarios que podrían darse en función de la evolución de la cotización de la divisa de referencia, en relación con el euro. Tampoco consta una información clara y precisa de la posibilidad de modificar la divisa para minimizar el riesgo de pérdidas, ni cómo hacer un uso sencillo de tal posibilidad, sin coste o con un coste mínimo, teniendo en cuenta que carecen de formación financiera y con advertencia expresa del riesgo del consolidación del capital. No tenemos ni oferta vinculante ni siquiera nos consta entrega de un previo borrador por correo electrónico ni de un folleto informativo de este producto. La orfandad informativa es patente lo que nos lleva a entender que no se supera el test de transparencia debiendo proceder al análisis del juicio de relevancia o plus informativo que entendemos que tampoco se cumple. La información adaptada al perfil de los prestatarios sobre los riesgos reales era esencial para que éstos pudiera valorar la conveniencia de suscribir este producto, y tiene trascendental importancia en la contratación de este producto por la circunstancia de que dándose determinadas circunstancias en el mercado de divisas, por ejemplo una creciente revalorización de la divisa elegida, ello podría incidir muy negativamente en el préstamo hipotecario, destinado a adquirir su vivienda habitual. Por cuanto no sólo se incrementarían las cuotas de amortización, que es lo que razonablemente puede esperar un prestatario en una hipoteca suscrita en España y referenciada al euro, sino también el capital pendiente de amortizar.”

Sacristán&Rivas Abogados a la vista de la jurisprudencia reciente sobre la materia, recomienda a los afectados revisar los préstamos contratados y, acudir, cuanto antes, a expertos cualificados en la materia, para solicitar la realización de un análisis individualizado y exhaustivo del caso concreto, estando este Despacho especializado en la materia y a su disposición a tales efectos.

Sacristán&Rivas Abogados