La Audiencia Provincial de Madrid señala que no es aplicable a la hipoteca multidivisa la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, en relación con el principio del nominalismo monetario del art. 11710 CC.
La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid se ha pronunciado en Sentencia 57/2021, de 5 de febrero, sobre la comercialización de una hipoteca con cláusula multidivisa por Barclays, hoy CaixaBank, a unos consumidores, desestimando el recurso de apelación contra la Sentencia de Primera Instancia que estimó la demanda presentada por Sacristán&Rivas Abogados en nombre de sus clientes.
La Audiencia Provincial de Madrid se pronuncia sobre uno de los argumentos novedosos utilizados por CaixaBank, que en el recurso de apelación trajo a colación la STJUE de 9 de julio de 2020, aduciendo que en base a esta doctrina y al art. 1170 CC, en relación con los artículos 1740, 1753 y 1754 del mismo texto legal y el 312 del Código de Comercio, que tienen carácter supletorio legal por lo que las cláusulas de los préstamos que establecen la obligación del prestatario de devolver el capital en la misma “especie” (rectius “moneda”) que recibió, quedan excluidas de la aplicación de la Directiva 93/13, conforme a su art. 1.2.
Pues bien, la Sentencia sobre esta cuestión señala lo siguiente: “Es por ello que la parte del clausulado multidivisa por el que se pacta la especie monetaria no “reproduce” el Art. 1170 del Código Civil, sino que “realiza” el supuesto de hecho que la norma contempla (pacto sobre especie monetaria). En realidad, una vez proclamada dicha permisividad, el efecto jurídico que el Art. 1170 establece (el carácter vinculante u obligatorio del pacto) constituye una mención puramente tautológica y acaso prescindible del criterio permisivo que enuncia: una aplicación particular y ciertamente redundante del principio “pacta sunt servanda” del Art. 1091 del mismo cuerpo legal. (…) En consecuencia, más allá del carácter extemporáneo del argumento de la recurrente, lo cierto, en cualquier caso, es que no apreciamos la concurrencia de méritos para considerar que la STJUE de 9 de julio de 2020 altere el estado de la cuestión en nuestro Derecho porque, como se ha indicado, el Art. 1170 del Código Civil no tiene carácter imperativo ni supletorio, sino que se limita a enunciar un principio permisivo mediante el cual proclama la licitud de determinado tipo de pactos. Pactos cuya mera existencia vendría a confirmar, más que a refutar, la presencia de la característica en cuestión (contractualidad)”.
Por consiguiente, la Sala viene a señalar que el argumento esgrimido de contrario no se aplicaría cuando hay pacto expreso de poder devolver la divisas en otras monedas y ese pacto expreso sí es objeto de control de abusividad, así como los efectos de nulidad en caso de estimación de la demanda, como ocurre en este caso, que nos encontramos ante un préstamo en euros denominado en divisa, puesto que los consumidores siempre pagan sus cuotas en euros. No podemos obviar que la cláusula pactada en la escritura determina que el contrato pueda referenciarse a múltiples divisas distintas del euro. Es decir, en el préstamo hipotecario litigioso, las partes ya acuerdan que se pueda devolver en otras divisas superando por tanto el criterio del Código Civil rumano, en ausencia de pacto, mencionado en la STJUE, por lo que las cláusulas multidivisa, sí que son objeto de control de abusividad.
Por otra parte, sobre la declaración del empleado de la entidad financiera la Sentencia hace la siguiente interesante reflexión: “(…) más allá de la cuestión relativa a su vínculo laboral, lo cierto es que cuando un testigo es convocado para deponer (…) sobre el modo en que él mismo ha desarrollado su propia conducta en el cumplimiento de sus cometidos profesionales, laborales, familiares, etc.., existe una natural y comprensible tendencia a presentar esa conducta como conducta adecuada a las exigencias normativas, deontológicas o éticas que en particular disciplinen el tipo de actividad de que se trate, y ello no solo en evitación posibles responsabilidades sino también (…) como modo de preservar el propio prestigio y autoestima. Todo lo cual nos lleva a la convicción de que existe una carencia de tipo estructural que adorna a este tipo de testimonio capaz de mermar su credibilidad que va más allá de la merma -igualmente concurrente- que es consustancial a la dependencia laboral de una de las partes.”
Añadiendo la Audiencia sobre esta misma cuestión: “No negamos, por ello, que el testimonio del Sr. XXX constituye un principio de prueba de que los actores fueron informados de esos dos facetas del denominado riesgo de cambio, pero lo cierto es que, en ausencia de elementos documentales reveladores de que se suministró ese tipo de información, de suyo dotada de un cierto grado de complejidad en lo referente a la segunda de tales facetas, consideramos que ese principio de prueba resulta insuficiente para despachar sin más el asunto y considerar acreditado con el grado de fiabilidad exigible el hecho controvertido en cuestión. Y tampoco ayuda a ello el complemento representado por el testigo Sr. YYY, otro empleado del banco que al parecer puso a los actores en contacto con el Sr.XXX, pues lo único que nos transmitió es que los demandantes conocían bien el producto multidivisa y que sabían de él más que el propio testigo, sin que sepamos cuál pudiera ser el grado de conocimiento con el que contaba el propio testigo (de hecho, él derivó a los demandantes a otro empleado del banco) y sin que nos especificase si conocían o no ambas facetas del “riesgo de cambio” y no solamente la más elemental u obvia (fluctuaciones de la cuota)”.
Sacristán&Rivas Abogados a la vista de la jurisprudencia reciente sobre la materia, recomienda a los afectados revisar los préstamos contratados y, acudir, cuanto antes, a expertos cualificados en la materia, para solicitar la realización de un análisis individualizado y exhaustivo del caso concreto, estando este Despacho especializado en la materia y a su disposición a tales efectos.