Deutsche Bank comercializó las participaciones preferentes de Kaupthing Bank a un jubilado de 80 años sin formación, ni experiencia en los mercados financieros
El pasado 2 de febrero de 2017, la Sala primera del Tribunal Supremo, se ha pronunciado en Sentencia nº 67/2017 sobre la nulidad por error vicio en el consentimiento, de la orden de compra de participaciones preferentes de Kaupthing Bank comercializadas por Deutsche Bank a un jubilado de 80 años, sin experiencia ni conocimientos en los mercados financieros, que pretendía darle una rentabilidad a sus ahorros. El producto financiero altamente complejo se adquirió el 11 de julio de 2007, cuyo nominal fue de 24.000 euros. El 9 de octubre de 2008, el emisor de las participaciones preferentes, Kaupthing Bank, fue declarado insolvente siendo intervenido por las autoridades bancarias islandesas. En noviembre, el nominal de la inversión era de 32,40 euros. Así las cosas, el cliente interpuso demanda contra Deutsche Bank solicitando la nulidad del contrato por error vicio en el consentimiento con la restitución de las prestaciones y subsidiariamente que se declarare la resolución del contrato por incumplimiento de la entidad, también con restitución reciproca de las prestaciones. La sentencia de primera instancia estimó la demanda declarando la nulidad y ordenando la restitución. En segunda instancia, la Audiencia Provincial estimó el recurso interpuesto por la entidad, considerando que la orden de compra contenía información suficiente sobre las características del producto y sus riesgos.
En primer lugar, la Sentencia señala la existencia de la obligación de las entidades de informar a sus clientes antes de la entrada en vigor de la normativa MiFID, señalando que: “(…) ya antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID, existía un deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión.” Por consiguiente, tanto la normativa MiFID como la normativa PreMiFID otorga una especial importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos financieros complejos, obligando a aquellos que los comercializan a observar unos estándares muy altos en la información que ha de suministrar a los clientes, potenciales o efectivos, estableciendo la Sala: “Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a la insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.”
Así, la Sentencia señala que el cliente no fue correctamente informado por Deutsche Bank, incumplimiento éste las obligaciones impuestas por la Ley del Mercado de Valores y la normativa de desarrollo, puesto que no le proporcionó información suficiente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto, siendo insuficiente la información contenida en la orden de compra. La documentación contractual no advierte de que el producto era perpetuo, tampoco que señala si los títulos eran transmisibles, rescatables o canjeables y cuáles eran las condiciones. En este sentido, el Tribunal Supremo, apunta lo siguiente: “Del propio relato fáctico de la sentencia recurrida se desprende que estas obligaciones de información no fueron cumplidas. (…) En efecto, no consta que se informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que la orden de compra fuera suficiente a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993 , cuando en la misma ni siquiera se identifica el producto como participaciones preferentes (al contrario, en el epígrafe «clase de valor» pone: acciones, obligaciones), ni figura si el mismo era perpetuo o estaba sujeto a un plazo de duración, puesto que la casilla «plazo de validez» está en blanco. Tampoco se indica si los títulos eran transmisibles, rescatables o canjeables, ni en qué condiciones. Omisiones que no quedan cubiertas porque en una simple cuartilla manuscrita (el folio 48 a que se refiere la Audiencia), sin firma de nadie, se contuviera la palabra «preferentes», que el interés era del 6,75% con pagos trimestrales y que el vencimiento sería el 6 de julio de 2012, puesto que se omite toda la información relevante relativa a las características y funcionamiento del producto y, sobre todo, sus riesgos.”
Por último, y en lo relativo al perfil y la evaluación de conocimiento y de idoneidad de la operación a los objetivos de inversión del cliente y a la experiencia previa por haber contratado anteriormente participaciones preferentes, se dice en la Sentencia: “La Audiencia tampoco afirma que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en participaciones preferentes era adecuada a dicho perfil. Y en cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente, aparte de que se olvida que el deber de información compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad, la contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento.”
Sacristán&Rivas Abogados recomienda que, ante la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre participaciones preferentes de Kaupthing Bank, resulta necesario revisar las contrataciones efectuadas en esta materia, debiendo acudir cuanto antes a expertos cualificados en la materia, para la pertinente evaluación individualizada de las circunstancias del caso concreto, valorando, si así interesa, la reclamación correspondiente, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.
Sacristán&Rivas Abogados
Sacristán&Rivas Abogados. Especialistas en Derecho Bancario y Productos Financieros