Indemnización de daños y perjuicios por la comercialización de preferentes y subordinadas de Bankia

Indemnización de daños y perjuicios por la comercialización de preferentes y subordinadas de Bankia

La Audiencia Provincial de Madrid ha condenado a Bankia por incumplimiento del deber de diligencia e información en la comercialización de preferentes y subordinadas  

La Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid, Recurso de apelación nº 795/2018-5 de 31 de enero, ha estimado el Recurso de apelación interpuesto por Sacristán&Rivas Abogados en nombre del cliente, condenando a Bankia al pago de los daños y perjuicios derivados del art. 1.101 CC por incumplimiento de los deberes de información en la comercialización de unas preferentes y subordinadas. La Sentencia de Primera Instancia desestimó íntegramente la demanda presentada por uno de los herederos del titular de los contratos, entendiendo que la entidad financiera cumplió con todos sus deberes legales y contractuales.

En primer lugar, la Sentencia se pronuncia sobre la acción ejercitada de daños y perjuicios del art. 1.101 CC, estableciendo que no debe de confundirse con la acción de resolución contractual del art. 1.124 CC: “Al respecto, procede, primeramente, ante las alegaciones vertidas por Bankia al contestar a la demanda y al oponerse al recurso de apelación (haciendo referencia a la improcedencia de acción subsidiaria ejercitada al amparo del art. 1124 del Código Civil), como ante los razonamientos de la sentencia apelada referidos igualmente a que los defectos de información precontractuales no pueden motivar la resolución del contrato, sino, en su caso, la nulidad del mismo, dejar previamente establecido que en la demanda, de forma subsidiaria, no se ejercitaba acción ex art. 1.124 del Código Civil, resolutoria del contrato, sino acción de responsabilidad contractual ex art. 1.101 del mismo texto legal (…)”

En segundo lugar, la Audiencia analiza si existió o no relación de asesoramiento entre las partes, apuntando lo siguiente: “Sentado lo anterior, debe de señalarse que la Sala entiende que existió contrato de asesoramiento entre el adquirente y Bankia S.A., pues, aunque este no se presume, no habiendo cobrado Bankia retribución o comisión por dicho concepto, por una parte, como ya se ha razonado en otras ocasiones (…) no cabe desconocer que la entidad apelante llevó a cabo una verdadera labor de asesoramiento a los adquirentes para las adquisiciones objeto de autos (…) siendo de destacar que en el caso de autos los padres de la actora-apelante no acudieron a la oficina de Caja Madrid para interesarse de un producto complejo como son las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, también de alto riesgo, sino que fueron conminados a ellos por empleados de Caja Madrid que se pusieron en contacto con aquéllos para ofrecerles los productos que, lógicamente, ante las condiciones subjetivas de los clientes (…) desconocían. (…) Es decir, en modo alguno cabe considerar que se tratase únicamente de recomendaciones genéricas y no personalizadas como se alega por el banco, resultando sorprendente que se invoque no existía asesoramiento al no suscribirse contrato de asesoramiento.”

Una vez acreditada la relación de asesoramiento la Sentencia analiza el cumplimiento o incumplimiento del deber de evaluación que pesaba sobre Bankia: “Consecuencia de ello es que se incumplieron de esa forma las obligaciones que impone la LMV pues dentro de las obligaciones que le impone a la ley a dichas entidades es el realizar a sus clientes el test de idoneidad, no solo el test de conveniencia, sin que por la entidad financiera se planteara ni siquiera la necesidad de llevar a banco ese test e idoneidad, (…) teniendo en cuenta que la entidad ahora apelada llevaba a cabo no solo esas labores de mediación, sino de asesoramiento, lo que habría implicado la necesidad de haber realizado también el correspondiente test de idoneidad, y no solo el de conveniencia.”

En relación con el deber de evaluación del perfil del inversor la Audiencia Provincial de Madrid analiza los test de conveniencia realizados por Bankia: “Soslayando lo ya indicado anteriormente sobre la procedencia de haberse debido de realizar a la actora el llamado “test de idoneidad”, respecto a los “test de conveniencia” obrantes en autos, la Sala discrepa de las consideraciones vertidas por el banco pues de los practicados no cabría considerar que los adquirentes fuesen conscientes de comprender los riesgos reales que implicaba la contratación de los productos, no por su remuneración sino por factores propios de la naturaleza de los mismos, pues la complejidad de estos implica que la información y clasificación del cliente resulten fundamentales. Así, resulta sorprendente que en los test practicados se concluya la conveniencia de contratar “renta fija deuda subordinada” o “participaciones preferentes” cuando los suscriptores contestaron únicamente “entender la terminología” de los productos y funcionamiento de los mercados financieros, como los “aspectos necesarios” de los activos de renta fija, o incluso conocer el funcionamiento general de “estas variables” ( o solo su terminología, según Dª Isabel en el test referido a las o. subordinadas, en contradicción con lo expuesto en el referido a las p .preferentes), afirmando ambos el haber realizado inversiones en los doce últimos meses en “emisiones de renta fija” ( si bien Dª Isabel , en uno de ellos, manifestó que tal realización fue en los últimos dos años) cuando el tratamiento de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes como “renta fija” resulta sorprendente incluso para no expertos en la materia.”

Y, sobre el contenido de las órdenes de compra establece la Sentencia: “Falta de información clara y precisa del producto que también resulta de las órdenes de suscripción de uno y otro producto -en las que constaba el vencimiento “perpetuo” y la declaración de haber recibido información el suscriptor- pues, en definitiva, la mera entrega de documentación prolija, cargada de tecnicismo y explicaciones solo comprensibles por los expertos en la materia, resulta insuficiente, siendo de reconocer que como minorista le alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la LMV, esto es, proporcionar al cliente información imparcial clara y no engañosa (…) y suministrarle de manera comprensible información sobre los instrumentos financieros…gastos…costes de modo que le permita conocer la naturaleza y los riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece (…) máxime ante la situación económica de las entidad a la que se refiere la sentencia.”

En el análisis exhaustivo que realiza la Sentencia sobre el caso concreto, también tiene la oportunidad de pronunciarse sobre la experiencia previa del cliente, esgrimiendo lo siguiente: “ Aunque se aduce que el padre de la actora había contratado anteriormente, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de Caja Madrid, coincidentes en los riesgos con el producto de autos, de ello no cabe concluir que aquellos tuvieses conocimientos financieros para conocer las características de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes.”

Por último, concluye la Audiencia Provincial de Madrid: “En nuestro caso, las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes son productos complejos, cuya exacta comprensión requiere un alto nivel de conocimientos de la Ciencia Económica, y son además de implantación novedosa en nuestro país.  En todo caso, y esto es lo que aquí se ha de reseñar, suponen un grado mucho más elevado de complejidad, para determinar la conveniencia o no en el supuesto Sección nº 09 de la concreto para el cliente. De ahí que esa información deba ser exhaustiva, hasta el nivel en que el que lo oferta pueda quedar convencido de que el potencial contratante conocía los rasgos básicos de su funcionamiento. Ello debe incluir la simulación de distintos escenarios de subidas y bajadas del tipo de interés de referencia, con su concreta repercusión en las operaciones ofertadas. Expuesto lo anterior, no se atisba actividad diligente alguna por parte de la entidad bancaria, cuya actividad probatoria al respecto se ha limitado a incidir en las pruebas documentales obrantes en autos, sin que de las mismas, según todo lo ya razonado se pueda entender el cumplimiento del deber de información por el banco de los productos en cuestión, no siendo óbice para tal apreciación ni que el adquirente ya hubiere fallecido ni, como reiteradamente se ha expuesto en multitud de resoluciones, se hubiesen devengado diversas rentabilidades por cada producto, lo cual en modo alguno constituye acto propio.”

Sacristán&Rivas Abogados ante la jurisprudencia reciente en relación con los incumplimientos de las entidades financieras y la acción de daños y perjuicios del art. 1.101 CC, recomienda revisar las contrataciones efectuadas en la materia y acudir, cuanto antes, a expertos cualificados, para la realización de un estudio sobre la información suministrada en la contratación del producto (naturaleza y riesgos específicos, valor razonable del producto, cobro de comisiones implícitas, evaluación del perfil y objetivos de inversor, la existencia de conflictos de interés, el seguimiento de la inversión, entre etc.) y un análisis de las posibilidades de defensa, estando este Despacho especializado en la materia, y a su disposición, a tales efectos.

Sacristán&Rivas Abogados