La Audiencia Provincial de Oviedo señala que la comisión de apertura de un préstamo debe obedecer a la realidad del servicio remunerado
La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, en Sentencia nº 152/018 de 13 de abril, ha señalado que, si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión de apertura por unas supuestas gestiones previas a la formalización del préstamo. La Sentencia de Primera instancia estimó la demanda interpuesta por los prestatarios contra BBVA, declarando la abusividad y falta de transparencia de la cláusula cuarta del préstamo hipotecario firmado el 25 de septiembre de 2009, que establecía una comisión de apertura de 0,80% con un mínimo de 600,01 euros, y como consecuencia, la nulidad radical, teniéndose la cláusula por no puesta. BBVA presentó Recurso de apelación contra la Sentencia de Primera instancia.
La Sala se pronuncia sobre la comisión de apertura rechazando los alegatos realizados por BBVA, señalando lo siguiente: “La impugnación que se articula en relación a la comisión de apertura se rechaza. Ello es asi porque como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala, con reiteración en anteriores resoluciones, entre otras, las sentencias núm. 133/2017 de 7 de abril , 193/2017, de 2 de junio y la más reciente 338/2017 de 27 de octubre , aun cuando la validez de las comisiones y entre otras la de apertura, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello lo es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, como así ya apuntaba la vigente en la fecha de concesión del préstamo, concretamente el apartado quinto capítulo primero de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito y recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011. Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo al cual, » Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos «. De donde resulta que al igual que sucede con el resto de las comisiones, rige respecto a la misma el principio de «realidad del servicio remunerado» para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma.”
Así, señala la Sentencia que la existencia de una regulación específica sobre estas comisiones no supone que se pueda eludir la exigencia legal de que la misma obedezca a un servicio efectivo prestado al cliente, ni tampoco evitar la protección al consumidor que otorgar la normativa propia en la materia: “En este caso se pretende que con la citadas comisión se hace frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del préstamo y posterior novación, concretamente al estudio de los riesgos de la operación, ahora bien la estipulación que la fija no se hace expresa referencia al gasto que genera la misma, que permanece por ello en la más completa indefinición, al establecerse sin explicación alguna ni referencia a que gastos la justifica. Por otra parte su cuantía, responde a un porcentaje sobre el total importe del préstamo, que varía por ello en función de la cantidad prestada y no del coste de las labores preparatorias que cada concreto préstamo requiera. Además de ello la mayoría de los gastos a que genéricamente aludió el empleado de la entidad financiera que intervino en esta operación en la declaración prestada en el acto del juicio, referidos estudio de riesgos y preparación del préstamo, tampoco justificaría la comisión y su repercusión al cliente bancario, entre otras razones, como se argumentaba en la última de las precitadas sentencias de esta Sala, porque la recepción de solicitud de préstamo o su ampliación en este caso, el estudio posterior sobre solvencia y la formulación de oferta vinculante son actuaciones internas del Banco que en sí mismas consideradas ningún servicio prestan al cliente, de ahí que no puedan, sin una expresa asunción por el cliente, con plena con plena información previa sobre su coste y efectiva negociación, ser puestos a cargo del mismo.”
Y, por último, sobre las comisiones por reclamación de posiciones deudoras o cuotas impagadas y la abusividad de cláusula, señala la Sala: “No es por ello nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de reclamación, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni lo que es más importante su coste individualizado para el concreto consumidor que ha impagado una de las cuotas, lo que incumpliría además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas. Además de ello, la finalidad de esta comisión, es la misma que la de los intereses de demora, cuya función según reiterada doctrina del TS, recogida entre otras en su sentencia de 26 octubre 2011 , es «sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones…», de modo que si a ese interés de demora pactado se sumara la comisión litigiosa, es claro que esta última encubre una autentica cláusula penal cumulativa que debería haberse reflejado con tal naturaleza y claridad en el contrato pues el impago en los plazos pactados ya se retribuye con los intereses de demora.”
Sacristán&Rivas Abogados recomienda, que todos aquellos que hayan firmado un préstamo hipotecario como consecuencia de la jurisprudencia reciente en la materia, revisar las Escrituras del préstamo y acudir cuanto antes, a expertos cualificados en el materia, para la realización de un estudio individualizado del caso concreto y un análisis de las posibilidades de defensa, si así interesa, estando este Despacho especializado en la materia y a su disposición, a tales efectos.
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