La Audiencia Provincial de Madrid condena a Banco Popular por no informar del riesgo de pérdida del 100% del capital invertido en un estructurado

La Audiencia Provincial de Madrid condena a Banco Popular por no informar del riesgo de pérdida del 100% del capital invertido en un estructurado

La Audiencia Provincial de Madrid considera que no ha quedado acreditado que Banco Popular informara de los concretos riesgos del producto estructurado, incluido el riesgo de pérdida total o parcial de la suma invertida

La Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid se ha pronunciado recientemente, en el Recurso de apelación nº 264/2017 de 30 de junio de 2017, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Popular Banca Privada contra la sentencia de primera instancia, confirmando íntegramente la resolución, y declarando la nulidad del contrato por error vicio en el consentimiento, debiendo devolver al cliente la cantidad de 500.000 euros.

En primer lugar, debemos apuntar en qué consiste un producto estructurado. Pues bien, son productos financieros complejos difíciles de entender, con un plazo máximo de vencimiento fijado previamente, que permite al inversor conseguir una rentabilidad contingente vinculada a la evolución de un determinado activo subyacente, normalmente de renta variable y vinculado a una cesta de dos, tres o más acciones. La característica principal de este producto se encuentra en la existencia de un activo de referencia que está vinculado a la rentabilidad final del producto y/o la posible pérdida del capital invertido. Los activos subyacentes utilizados son muy diversos, pudiendo utilizarse desde índices bursátiles, acciones, fondos de inversión, materias primas hasta tipos de cambio o de interés. Pues bien, son productos híbridos compuestos por dos o más instrumentos financieros, normalmente un activo de renta fija con instrumentos derivados, habitualmente opciones exóticas de tipo barrera[1].

Así las cosas, la Sentencia analiza la naturaleza del producto estableciendo que nos encontramos ante un producto financiero complejo, haciéndose eco del fundamento de derecho tercero de la sentencia de primera instancia, estableciendo: “ Como lo define el juzgador en el fundamento de derecho TERCERO: “se trata de un producto estructurado muy complejo, de alto riesgo, con apalancamiento… formado por derivados implícitos exóticos… compuesto por tres subyacentes” de cuya evolución en el mercado bursátil dependía la rentabilidad del producto para el inversor, y que preveía diversas fechas intermedias de amortización anticipada por el propio banco, antes de la fecha final de vencimiento, prevista para el 21 de agosto de 2011. (…) Pues bien, partiendo de las anteriores consideraciones, al tratarse de un producto financiero complejo, pesan sobre las empresas y entidades de inversión encargadas de su comercialización los deberes de información que a continuación van a ser expuestos.”

A continuación, señala que nos encontramos ante un cliente minorista, a pesar de ser un empresario exitoso en un ámbito alejado de las finanzas, cuestión que no ha sido discutida por la entidad, señalando: “En segundo término no se discute que el actor era un inversor minorista, no profesional, que nunca antes había invertido en productos financieros complejos y arriesgados y sin estudios o especiales conocimientos del sector financiero. Toto ello pese a la importancia de su patrimonio y de tratarse de un empresario exitoso, si bien dedicado al ámbito del transporte marítimo (la cantidad invertida fue parte del rendimiento obtenido con la venta de su participación en la empresa (…)”

Por otro lado, y sobre el incumplimiento de los deberes de información y su incidencia en el error vicio en el consentimiento en la contratación del producto estructurado, puesto que Popular Banca Privada no informó del riesgo de iliquidez del producto, que provocaba que antes del vencimiento el cliente no pudiera cancelarlo, señala la Sentencia: “Antes de esa fecha, el producto carecía de liquidez para el propio cliente, negándole la posibilidad de cancelar el producto antes del vencimiento ante una supuesta evolución desfavorable de los subyacentes. Por último, al margen del riesgo de no obtener rendimientos positivos o ganancias con el capital invertido, existía otro más drástico, de pérdida parcial o total del mismo.”

Además, sobre el contenido del contrato y las estipulaciones genéricas contenidas en el mismo, la Audiencia Provincial de Madrid las considera insuficientes para entender cumplido el deber de información, toda vez, que el cliente con la escasa información suministrada no es consciente del alcance y consecuencia de los riesgos del producto estructurado. En este sentido, analiza la Sentencia la cláusula III del precontrato, donde se apunta que: “”la devolución de la cantidad invertida dependerá del precio de mercado que alcance las acciones que componen el Subyacente en las fechas de observación señaladas”, declaración que sugiere que el cliente podría no recuperar la totalidad de lo invertido (dependerá del precio de mercado de las acciones subyacentes). Sin embargo, continua la cláusula diciendo “de modo que el cliente podría obtener una rentabilidad negativa si por la aplicación de las reglas anteriores recibieses acciones al vencimiento, riesgo que acepta”. Esto es, en ningún momento se advierte al cliente de la posibilidad de no recuperar el capital invertido, sino que el riesgo viene referido, únicamente, a la obtención de rentabilidad negativa.”

Y sobre el contenido del contrato, se establece por la Sala: “Pues bien, siendo cierto que el contrato recogía el riesgo de pérdida completa de la suma invertida, y que el mismo fue firmado por el actor, tal hecho no significa que el mismo comprendiera el alcance y los peligros que suponía el acuerdo. (…) los datos que recoge el propio contrato no son suficientes, máxime si previamente se le había asegurado por parte de los empleados del banco, que el único riesgo consistía en no obtener rendimientos positivos, nunca de pérdida del capital invertido. (…) no se desprende de forma clara y obvia el riesgo aludido, puesto que el mismo se hacía depender de la concurrencia de una serie de factores cuya comprensión estaba lejos del alcance de un inversor minorista, no profesional. (…) Su alcance y comprensión escapan del entendimiento de un ciudadano corriente, sin conocimientos específicos en el sector de las finanzas. (…) Es por ello, que se hace necesario algo más, una explicación de las cantidades concretas que podría llegar a perder, de acuerdo con los diversos escenarios previstos en el clausulado del contrato. (…) Ya hemos dejado constancia de que no ha quedado probado que la entidad financiera hubiera explicado los riesgos derivados de la depreciación de los subyacentes y del coste efectivo que ello podía suponer para el cliente. A este respecto, la información contenida en el contrato resulta insuficiente y a la entidad financiera se le exigía una actividad positiva en la fase precontractual, de la que no hay constancia.”

Sacristán&Rivas Abogados recomienda que, ante la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo y de las diversas Audiencias Provinciales sobre la contratación de productos estructurados, tanto particulares como empresas, teniendo también en cuenta la jurisprudencia consolidada que establece que la experiencia empresarial en sectores diferentes a los mercados financieros, no equivale a ser experto inversor, se revisen las contrataciones efectuadas en la materia, con el objetivo de realizar un análisis de la documentación contractual del producto estructurado y estudiar las posibilidades de defensa, si se detectaran incumplimientos de la entidad financiera comercializadora, estando este Despacho especializado en la materia, y a su disposición a tales efectos.

 

Sacristán&Rivas Abogados

Abogados Derecho Bancario y Productos Financieros Complejos

 

[1] http://www.sacristan-rivas.es/bonos-estructurados/