No es suficiente para cumplir con el deber de información una advertencia genérica sobre los riesgos del producto financiero complejo
El Tribunal Supremo en Sentencia nº 689/2016 de 23 de noviembre, ha estimado el recurso de casación interpuesto por una Sociedad Limitada, contra Banco Español de Crédito, hoy Banco de Santander, declarando la anulabilidad de los Contratos de Permuta Financiera de Tipos de Interés con suelo y techo parcial Collar Kiko, siendo éstas, operaciones concatenadas, puesto que, el primer contrato se suscribe el 28 de noviembre de 2006, cancelándose anticipadamente el septiembre de 2008 para la suscripción y reestructuración de un nuevo Contrato, cuyo vencimiento es de fecha 22 de septiembre de 2013. La Sala analiza el alcance de los deberes de información.
En primer lugar, debemos recordar que la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que, siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consiste el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene. En el caso concreto, la Sala apunta que no es suficiente con la realización de un test estereotipado y cumplimentado por la entidad financiera, estableciendo: “no consta que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales del cliente para asegurarse de la adecuación del producto ofrecido a su perfil inversor; se hizo test de conveniencia estereotipado y cumplimentado por la propia entidad financiera como un componente más del conjunto documental que se puso a la firma del cliente y no se llegó a realizar test de idoneidad.”
Pues bien, la Sentencia rebate los argumentos de la Audiencia Provincial en relación con los deberes de información de la entidad financiera, puesto que la misma le otorga una especial relevancia al hecho de que los contratos (el cancelado por acuerdo de las partes y el que lo sustituyó) se contenía una mención, bajo el epígrafe advertencia, donde se apuntaba que el producto podría entrañar riesgos y que podía generar pérdidas. Asimismo, el Tribunal Supremo establece: “Sin embargo, dicha conclusión no repara en que era preceptiva la información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma del documento, y que la entidad no se había asegurado de que el cliente tuviera conocimientos financieros, ni de que el producto ofertado fuera adecuado a su perfil inversor.”
Las empresas que prestan servicios de inversión tienen la obligación activa y no de mera disponibilidad de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no sus clientes, que recordemos no son profesionales del mercado financiero y de inversión, quienes tienen que buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Lo cierto es que, sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional, añadiendo la Sala: “Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.”
Así, en cuanto a las menciones predispuestas sobre riesgos para cumplir los deberes de información, el Tribunal Supremo es meridiano al considerar que no puede entenderse suplido el mismo con estos disclaimers, disponiendo: “Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia núm. 195/2016, de 29 de marzo , no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias núm. 689/2015, de 16 de diciembre, y 31/2016, de 4 de febrero ). Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.”
Sacristán&Rivas Abogados considera que, ante los reiterados incumplimientos de las entidades financieras de los deberes de información en la comercialización de productos financieros complejos, tales como swaps, Collars, bonos estructurados autocancelables, CFAs, Kikos, bonos obligatoriamente convertibles en acciones, derivados OTC sobre diferentes subyacentes, etc., reconocidos por numerosas y recientes Sentencias de nuestro Tribunal Supremo, deben revisar las contrataciones efectuadas y acudir, cuanto antes, a expertos cualificados en esta materia, para que pueda efectuarse una valoración y estudio de las circunstancias del caso concreto, y si así interesa, pueda plantearse la reclamación correspondiente, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.
Sacristán&Rivas Abogados
Sacristán&Rivas Abogados. Especialistas en Derecho Bancario y Productos Financieros