La CNMV publica un informe de la ESMA que señala la necesidad de proteger a los clientes minoristas en la comercialización de productos estructurados

La CNMV publica un informe de la ESMA que señala la necesidad de proteger a los clientes minoristas en la comercialización de productos estructurados

La CNMV se ha hecho eco del Informe de la ESMA que, entre otras cuestiones, se ocupa de analizar los productos estructurados comercializados a inversores minoristas

La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha publicado el Informe, de 6 de septiembre del año en curso, de la Autoridad supervisora europea, en adelante, ESMA, sobre tendencias, riesgos y vulnerabilidades. El supervisor europeo señala que el repunte de la volatilidad subraya las fragilidades y riesgos a los inversores y a los mercados. En concreto, en la pág. 52 del documento se advierte sobre los productos estructurados comercializados a clientes minoristas.

En primer lugar, debemos señalar que los productos estructurados, que incorporan derivados de segunda y tercera generación, son productos financieros complejos. Éstos, tienen un plazo máximo de vencimiento fijado previamente, que permite al inversor conseguir una rentabilidad contingente vinculada a la evolución de un determinado activo subyacente, normalmente de renta variable y vinculado a una cesta de dos, tres o más acciones. Una de las características de estos productos, en líneas generales, es la existencia de un activo de referencia que está vinculado a la rentabilidad final del producto y/o la posible pérdida del capital invertido. Los activos subyacentes utilizados son muy diversos, pudiendo utilizarse desde índices bursátiles, acciones, fondos de inversión, materias primas hasta tipos de cambio o de interés. Pues bien, son productos híbridos compuestos por dos o más instrumentos financieros, normalmente un activo de renta fija con instrumentos derivados, habitualmente opciones exóticas de tipo barrera. Existen varios tipos de bonos estructurados, entre los que destacan:

  • Bonos con capital garantizado 100% a vencimiento: son los bonos más seguros dentro de su categoría, el inversor, normalmente, solo arriesga la posible rentabilidad a obtener, que puede ser cero en el peor de los casos.
  • Bonos sin capital garantizado 100% a vencimiento: son bonos con más riesgo ya que el inversor no solo se arriesga a tener una rentabilidad cero, sino que la devolución del capital depende de la evolución del activo subyacente.
  • Bonos convertibles obligatoriamente: estructurados con plazo de inversión 3-5 años, sin capital garantizado y que paga una rentabilidad contingente. Hay normalmente opciones de conversión a favor del inversor, pero obligatoriamente llegado el vencimiento el inversor recibe acciones.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre este tipo de productos, destacando, entre otras, la Sentencia nº 204/2018 de 11 de abril[1] que declara la nulidad de varios bonos estructurados por error vicio en el consentimiento, al señalar lo siguiente: “No es conforme con la doctrina jurisprudencial que la sentencia de la Audiencia Provincial encuentre razones bastantes para excluir la existencia de error. Ello por la complejidad, el carácter especulativo y alto riego del producto estructurado contratado, en el que la suerte de la operación, tanto en términos de rentabilidad como de devolución del capital invertido dependía de la fluctuación de varios índices bursátiles (productos subyacentes), dadas las posibilidades de diversas situaciones y la previsión de ciertos niveles o barreras que conducían a la eventualidad de muy diversos escenarios, algunos de los cuales pueden suponer que el cliente sufriera pérdidas importantes, incluso la pérdida total. A estos efectos, no es suficiente información del riesgo que se asume al proceder a la suscripción del producto la que alude a la posibilidad de «pérdida de parte» del capital ni tampoco la explicación de que, si alguna acción hubiese experimentado en su valor una pérdida de más del 40%, a su vencimiento se devolvería el capital minorado en la pérdida de dicho valor y, a modo de ejemplo, tomando como base la evolución del valor de las acciones de BBVA, se indique que si toca esa barrera del 40% y al vencimiento cae un 7% se devolvería el 93% del capital.”

Pues bien, el Informe de la ESMA establece que los productos estructurados que se venden a inversores minoristas en la Unión Europeo están siendo utilizados como un vehículo significativo para el ahorro de los hogares. Ciertas características de los productos, en particular su complejidad y el nivel y la transparencia de las comisiones que se cobran a los inversores, justifica la necesidad de realizar un examen más detallado del mercado desde la perspectiva de la protección del inversor. Según la ESMA a finales de 2017 había 500.000 millones de euros en poder de inversores minoristas, por lo tanto, el ahorro de los hogares se está invirtiendo en este tipo de productos, con el objetivo de alcanzar una rentabilidad mayor. Sin embargo, apunta el supervisor que es necesario proteger a los inversores, debido a las características de estos productos, cuyo funcionamiento es más complejo que un producto simple, como por ejemplo las acciones. La complejidad es en sí un riesgo para el inversor, que carece de conocimientos específicos, ni experiencia en los mercados. La ESMA señala que son por definición productos complejos, puesto que son instrumentos derivados, pudiendo implicar comisiones sustanciales para los inversores, preocupándole al supervisor la transparencia relativa a estas comisiones[2].

Por último, debemos apuntar que en el marco del mercado de valores el precio de mercado de los derivados se determina en función de su valor razonable y así lo impone la normativa internacional de contabilidad, el Plan General de Contabilidad de 2007 y la Circular 4/2004 de 22 de diciembre del Banco de España. Pues bien, el valor razonable según establece el RD 1514/2007 en el art. 6.2, es el importe por el que puede ser adquirido un activo o liquidado un pasivo entre partes interesadas y debidamente informadas que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua sin deducir gastos de transacción en su posible enajenación. De esta manera, el valor de mercado de un producto estructurado arroja el resultado esperado de éste en el momento de la contratación y en cualquier momento durante la vida de la inversión. Resulta muy relevante esta información para el inversor porque permite determinar si el precio de la transacción es de mercado, esto es, igual al valor razonable, o si, por el contrario, existen comisiones dentro del precio, esto es, sobreprecios sobre el valor razonable, y, poder estimar, por tanto, si la cuantía de éstas responde a la tarifa de comisiones máximas que debe tener la entidad. Lo cierto es que la imputación de sobreprecios ocultos al cliente sobre el valor razonable o fair value del producto, no es una práctica autorizada. Las consecuencias son directas sobre el resultado económico de la operación para el cliente, porque si existe sobreprecio el cliente está suscribiendo una estructura peor que la que debería, esto es, desde un principio tiene un valor negativo para el cliente que se encuentra en pérdidas nada más comprar el producto[3].

Sacristán&Rivas Abogados recomienda, ante las preocupaciones de proteger al inversor de la ESMA y la CNMV y la jurisprudencia reciente sobre productos estructurado, revisar las contrataciones efectuadas en esta materia, y acudir, cuanto antes, a expertos cualificados, para poder realizar un estudio del caso concreto, y analizar las posibilidades de defensa, estando este Despacho especializado en la materia, y a su disposición a tales efectos.

Sacristán&Rivas Abogados

 

 

[1] http://www.sacristan-rivas.es/bonos-barclays/

[2] https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma_50-165-632_report_on_trends_risks_and_vulnerabilities_no.2_2018.pdf#page=52

[3] http://www.sacristan-rivas.es/bonos-barclays/