Jurisprudencia destacada del año 2020 sobre la contratación de productos estructurados
Los productos estructurados, con diversos derivados de segunda y tercera generación, son productos financieros complejos. Tienen un plazo máximo de vencimiento fijado previamente, que permite al inversor conseguir una rentabilidad contingente vinculada a la evolución de un determinado activo subyacente, normalmente de renta variable y vinculado a una cesta de dos, tres o más acciones. La característica de estos productos, en líneas generales, es la existencia de un activo de referencia que está vinculado a la rentabilidad final del producto y/o la posible pérdida del capital invertido. Los activos subyacentes utilizados son muy diversos, pudiendo utilizarse desde índices bursátiles, acciones, fondos de inversión, materias primas hasta tipos de cambio o de interés. Pues bien, son productos híbridos compuestos por dos o más instrumentos financieros, normalmente un activo de renta fija con instrumentos derivados, habitualmente opciones exóticas de tipo barrera. Existen varios tipos de bonos estructurados, entre los que destacan:
1.- Bonos con capital garantizado 100% a vencimiento: son los bonos más seguros dentro de su categoría, el inversor normalmente solamente arriesga obtener una rentabilidad cero en el peor de los casos.
2.- Bonos sin capital garantizado 100% a vencimiento: son bonos con más riesgo ya que el inversor no solo se arriesga a tener una rentabilidad cero, sino que la devolución del capital depende de la evolución del activo subyacente.
3.- Bonos convertibles obligatoriamente: estructurado con plazo de inversión 3-5 años, sin capital garantizado y que paga una rentabilidad contingente. Hay normalmente opciones de conversión a favor del inversor, pero obligatoriamente llegado el vencimiento el inversor recibe acciones.
Además, no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos, lo que afecta directamente sobre el riesgo del producto, porque además de existir la posibilidad de perder capital por la propia estructura financiera del contrato pactado, se puede perder también el 100% del capital invertido si el emisor (riesgo del emisor) o garante, quiebra.
Destacamos, entre otros, las siguientes sentencias Audiencias Provinciales en materia de productos estructurados:
- SAP Barcelona Sección 1ª, nº 441/2020, de 26 de octubre, sobre contrato financiero a plazo, subyacente de acciones de Banco Popular: “Asimismo, se infiere que la clienta confiaba en la entidad tras una relación negocial prolongada en el tiempo y que, como se ha dicho, no había comportado pérdidas de inversión. Por tanto, la actora tenía depositada su confianza en la demandada y esa relación influyó en la decisión de invertir en esos productos. Y este aspecto debe valorarse al examinar el error vicio. La confianza del cliente reduce sus reservas en cuanto a los eventuales riesgos de la inversión. Si estos riesgos no se explican de forma detallada, como ya hemos expuesto, el error debe calificarse como excusable pese a que el contratante que sufre el vicio pudiera haber sido titular de productos de riesgo con anterioridad. Además, tampoco se ha probado que la demandante fuera inversora en productos de alta rentabilidad, pero de naturaleza puramente especulativa.”
- SAP Madrid Sección 14ª, de 30 de septiembre de 2020, recurso nº 55/2020, estructurado Banco Santander: “Si trasladamos esta doctrina al supuesto del presente recurso, si tenemos en cuenta lo desarrollado en los anteriores fundamentos, en cuanto a la ausencia de información precontractual, sin que sean suficientes los documentos entregados al suscribir el estructurado, y sin que se acrediten los conocimientos financieros del demandante (como después desarrollaremos), unido a la infracción de la normativa aplicable, la conclusión no puede ser otra que apreciar la existencia de error; pues hemos de reiterar la información dada no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que estaba vigente al suscribirse el estructurado, por lo que el incumplimiento comporta que el error sea esencial y excusable.”
- SAP Valencia Sección 6ª nº 336/2020, de 16 de julio, sobre un certificado cancelable ligado a las acciones de Banco Popular y BBVA: “El producto referenciado a la evolución de las acciones de BP y BBVA, atendiendo a la fecha en que se suscribe el certificado cancelable ligado a acciones de BP y BBVA era complejo, se trata de un producto estructurado con referencia a un derivado, variaciones de cotización de las acciones de dos entidades financieras, en un momento en que los analistas advertían de una posible crisis financiera como efectivamente se produjo que provocó el desplome de la cotización de las acciones, y esa circunstancia no es deducida por el tribunal sino reconocida por la propia demandada cuando en octubre de 2007 se recomendaba no comercializar ese producto por la incertidumbre en la evolución del sector financiero, sin embargo, se le ofreció al Sr. Pablo sin informarle adecuadamente de que el desplome de la cotización supondría la pérdida total o parcial de la inversión, como así ocurrió. La CNMV califica los bonos estructurados como productos financieros complejos, y aunque la parte demandad alega con insistencia que no lo son, basta con remitirse al hecho octavo de la demanda que contiene una extensa y comprensible explicación de la naturaleza de los productos estructurados para calificarlos como «de máxima complejidad y de más elevado riesgo existente en el mercado de valores.» Pretender que el tribunal admita que el Sr. Pablo es un experto financiero para comprender los riesgos en la contratación del producto cuando en la orden de compra se indica que se aplica el sistema «worst of» y que tanto el «base prospectus» como el «final tems» no se encuentran verificados por organismo alguno supervisor del mercado de valores o financiero ni en España ni en el extranjero, y que ello implique por la firma de una frase impresa en cuanto a conocimiento, que conocía la trascendencia de la inversión y la posible pérdida, contraviene la doctrina jurisprudencial del TS que a continuación se expondrá.
En cuanto a la información facilitada se alega que en la presentación comercial se explica que se trata de un producto a siete años sin garantía de principal, con explicación de los escenarios posibles al vencimiento de cada anualidad y exposición de las consecuencias de amortización anticipada y vencimiento al final de los 7 años; por último, también recoge los escenarios de rentabilidad y destaca las advertencias en la orden de compra. La firma de la orden de compra no es extensible a las indicaciones a las que se hace referencia para excluir el error excusable, además de no resultar comprensible los escenarios de rentabilidad y cancelación con referencia a acciones BP y BBVA, y de nuevo, resulta significativo la recomendación de no comercialización que tenían las oficinas procedentes de la oficina central y, pese a ello, se ofrece lo que significa que la información que pudo darse omitió datos esenciales sobre la evolución revisable de la cotización de las acciones.”
- SAP Barcelona, Sección 11ª, nº 66/2020, de 22 de mayo, sobre un bono estructurado tridente: “– en sentido negativo constatamos que el BANCO no aportó a la causa ningún folleto explicativo de los productos litigiosos, elaborado en términos entendibles – con ejemplos numéricos tangibles, más allá de una fórmula que ni los propios empleados del BANCO supieron explicar (sr. Daniel 40m.:05s. vídeo 4 y Sra. Lorena 1m.:26s. vídeo 5)-, suscrito por la Sra. Marí Trini en prueba de su recepción con tiempo suficiente para su estudio, asesoramiento por terceros y planteamiento de posibles dudas en cumplimiento de la normativa sobre el mercado de valores ( SSTS 460/14, 769/15, 102 y 603 de 2.016 citadas por la SAP de Barcelona, Sec. 1ª, de 25/7/17): los documentos 10, 14 y 15 de la contestación a la demanda, fichas de comercialización de ambos productos y alternativas a la reestructuración, carecen de la firma de la inversora, el letrado de sus sucesores negó la recepción en la audiencia previa y los Sres. Daniel y Lorena no pudieron recordar si fueron entregados a la misma (32m.:43s. vídeo 4 y 00m.:44s. vídeo 5, respectivamente). b.- por lo que hace referencia al tenor literal de los contratos litigiosos, estos sí firmados por la Sra. Marí Trini (documentos 2 y 3 de la contestación), no podemos concederles la eficacia pretendida por el BANCO en orden a dar por cumplimentada su obligación informativa: b.1.- ante todo no hay prueba alguna de que la Sra. Marí Trini dispusiera de un borrador de los mismos antes de su suscripción para su estudio y planteamiento de dudas. De hecho la Sra. Lorena, encargada de facilitar la información en el proceso de reestructuración negocial (45m.:15s. vídeo 4), afirmó al ser interrogada que únicamente tuvo ocasión de hablar con la Sra. Marí Trini -inversora que comprometía su patrimonio- el mismo día de la firma (55m.:12s. vídeo 4) lo que nos permite descartar que hubiera recibido una explicación con suficiente antelación sin que el BANCO pueda delegar el cumplimiento de su obligación informativa en un tercero, en este caso el esposo de la inversora, cuyos conocimientos financieros se desconocen y no se le pueden presumir. b.2.- los contratos litigiosos, en contra del «Manual de Procedimientos del Grupo Santander» (punto 9.3 del documento 16 de la contestación), establecido para «conseguir la adecuada calidad de la información suministrada a los clientes minoristas que adquieren Productos Financieros y procurar la comprensión por los mismos de sus características, rentabilidad y riesgo» y por ende para conjurar el posible error en el consentimiento sobre un elemento esencial, no alertaron a la Sra. Marí Trini, con un «distintivo gráfico o cromático» situado en lugar visible, de la categoría a la que pertenecían, la roja, la de mayor riesgo para su patrimonio (sr. Daniel 37m.:47s. vídeo 4). b.3.- según reiterada jurisprudencia, surgida por la aplicación de la normativa de defensa de los consumidores y usuarios (hoy art. 89.1 RDLeg. 1/07 de 16/11y SSTS de 12/1/15 y 4/2/16), es inane, a los efectos de valorar si la Sra. Marí Trini fue debidamente informada por el BANCO -salvo que venga completada con otros elementos probatorios, que no es el caso-, la mención rituaria contenida en los contratos de que había sido advertida sobre «los riesgos de este producto y en concreto sobre la posibilidad de que la rentabilidad del mismo sea negativa» (folios 315 y 325).”
- SAP Madrid nº 26/2020 de 22 de enero, sobre un bono pértiga: La Audiencia Provincial revoca la sentencia de primera instancia que desestimaba la demanda y, en su lugar, declara la nulidad por error en el consentimiento del contrato de suscripción del producto financiero estructurado denominado Bono estructurado pértiga. La Audiencia desestima la excepción de caducidad apreciada por la sentencia de primera instancia y entra a valorar la acción de nulidad. En este sentido después de analizar la jurisprudencia aplicable al caso, la sentencia realiza las siguientes consideraciones: (i) que el déficit informativo puede hacer presumir el error; (ii) que la obligación de informar es activa, no de mera disponibilidad, por lo que la posibilidad de contar con asesoramiento externo no es un dato relevante a la hora de apreciar una actuación no diligente del cliente que excluya la excusabilidad del error; (iii) que no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos; y (iv) que para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos. Finalmente, aplicando las anteriores consideraciones la sentencia concluye que cabe apreciar que se ha producido la incidencia de un error en el consentimiento que provocaría la anulabilidad del contrato.
- SAP Cantabria nº 79/2020 de 31 de enero: La Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación de la entidad financiera confirmando así la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de un producto financiero estructurado. Se concluye en la sentencia que, dado el perfil inversor del demandante – que carecía de conocimientos y solo tenía experiencia inversora en productos muchos más sencillos como los bonos o la deuda pública – no parece adecuada la recomendación de la entidad financiera de suscribir un producto estructurado de alto riesgo. No existe constancia de que se hayan realizado los test de conveniencia e idoneidad exigibles ni que se facilitara la información en la forma obligada. De esta manera, se aprecia el error del demandante en la formación del conocimiento sobre las características y riesgos del producto contratado que conlleva la declaración de nulidad del mismo.
Sacristán&Rivas Abogados ha representado los intereses de inversores afectados, tanto de particulares como de empresas, por la comercialización de productos estructurados. Recomendamos a aquellos a los que, les hayan vencido bonos estructurados o sin haber llegado a vencimiento, pero estén experimentando pérdidas, que acudan, tan pronto sea posible, a expertos cualificados, para la realización de un estudio sobre el caso concreto y un análisis sobre las posibilidades de defensa, estando este Despacho especializado en la materia y a su disposición, a tales efectos.