El Tribunal Supremo declara la nulidad por error vicio en el consentimiento de dos productos estructurados contratados por un cliente no profesional.
La Sentencia nº 269/2017 de 4 de mayo del Tribunal Supremo ha estimado el recurso de casación formulado por un cliente contra el Banco de Santander por la contratación de un producto estructurado el 28 de septiembre de 2006 por importe de 300.000 euros y otro producto estructurado denominado Tridente de fecha 28 de enero de 2009 contratado como una reestructuración del primero, declarando la nulidad por error vicio en el consentimiento de toda la operativa, por estar el segundo contrato causalmente vinculado al primero, puesto que su celebración se realizó, sin hacer un nuevo desembolso por el cliente, para recuperar parte del capital inicial invertido. La Sala señala que esta nulidad conlleva la restitución recíproca de las prestaciones. Así, Banco Santander debe restituir los 300.000 euros más los intereses legales desde el momento que se entregaron, y el cliente debe restituir todos los rendimientos percibidos más los intereses legales, de los productos estructurados.
En primer lugar, debemos señalar que los productos estructurados, que incorporan derivados de segunda y tercera generación, son productos financieros complejos. Éstos, tienen un plazo máximo de vencimiento fijado previamente, que permite al inversor conseguir una rentabilidad contingente vinculada a la evolución de un determinado activo subyacente, normalmente de renta variable y vinculado a una cesta de dos, tres o más acciones. Una de las características de estos productos, en líneas generales, es la existencia de un activo de referencia que está vinculado a la rentabilidad final del producto y/o la posible pérdida del capital invertido. Los activos subyacentes utilizados son muy diversos, pudiendo utilizarse desde índices bursátiles, acciones, fondos de inversión, materias primas hasta tipos de cambio o de interés. Pues bien, son productos híbridos compuestos por dos o más instrumentos financieros, normalmente un activo de renta fija con instrumentos derivados, habitualmente opciones exóticas de tipo barrera.Existen varios tipos de bonos estructurados, entre los que destacan[1]:
- Bonos con capital garantizado 100% a vencimiento: son los bonos más seguros dentro de su categoría, el inversor normalmente solamente arriesga obtener una rentabilidad cero en el peor de los casos.
- Bonos sin capital garantizado 100% a vencimiento: son bonos con más riesgo ya que el inversor no solo se arriesga a tener una rentabilidad cero sino que la devolución del capital depende de la evolución del activo subyacente.
- Bonos convertibles obligatoriamente: estructurados con plazo de inversión 3-5 años, sin capital garantizado y que paga una rentabilidad contingente. Hay normalmente opciones de conversión a favor del inversor, pero obligatoriamente llegado el vencimiento el inversor recibe acciones.
Por último, debemos señalar que los productos estructurados no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos, lo que afecta directamente sobre el riesgo del producto, porque además de existir la posibilidad de perder capital por la propia estructura financiera del contrato pactado, se puede perder también el 100% del capital invertido si el emisor (riesgo del emisor) o garante, quiebra.
En este sentido y en relación con la naturaleza y riesgos de este tipo de producto financiero, la Sala señala que nos encontramos ante productos complejos, especulativos y de alto riesgo: “No es conforme con la doctrina jurisprudencial que la sentencia de la Audiencia Provincial encuentre razones bastantes para excluir la existencia de error. Ello por la complejidad, el carácter especulativo y alto riego del producto estructurado contratado, en el que la suerte de la operación, tanto en términos de rentabilidad como de devolución del capital invertido dependía de la fluctuación de varios índices bursátiles (productos subyacentes), dadas las posibilidades de diversas situaciones y la previsión de ciertos niveles o barreras que conducían a la eventualidad de muy diversos escenarios, algunos de los cuales pueden suponer que el cliente sufriera pérdidas importantes, incluso la pérdida total. A estos efectos, no es suficiente información del riesgo que se asume al proceder a la suscripción del producto la que alude a la posibilidad de «pérdida de parte» del capital ni tampoco la explicación de que, si alguna acción hubiese experimentado en su valor una pérdida de más del 40%, a su vencimiento se devolvería el capital minorado en la pérdida de dicho valor y, a modo de ejemplo, tomando como base la evolución del valor de las acciones de BBVA, se indique que si toca esa barrera del 40% y al vencimiento cae un 7% se devolvería el 93% del capital.”
Otro de los puntos relevantes de la Resolución del Tribunal Supremo, es la relativa al supuesto asesoramiento prestado por el asesor del cliente y que fue éste el que le presentó a Banco de Santander, estableciendo: “En el presente supuesto, por lo demás, no solo no se ha afirmado por la sentencia recurrida que el asesor fiscal fuera experto en la contratación de productos financieros complejos del tipo de los contratados, sino que ni siquiera se considera probado, a la vista de la contradicción entre las declaraciones de las partes y los testigos, que su actuación fuera de asesoramiento. Por ello, contra lo que argumenta el banco en su escrito de oposición, es irrelevante a estos efectos que el cliente fuera presentado a los empleados del banco por un asesor fiscal.”
Por otro lado, y en relación con el perfil y la experiencia previa del cliente la Sala considera: “(…) el hecho de que en los últimos años el actor ha realizado operaciones de compraventa de acciones e inversiones en valores de renta fija compleja, como las obligaciones convertibles en acciones del Banco Santander. Sin embargo, valorar a partir de estos hechos un perfil inversor a efectos de calificar jurídicamente como inexcusable el error al celebrar el contrato litigioso concertado el 28 de septiembre de 2006 no es un argumento que se compadezca con la doctrina de esta sala, porque el hecho que se valora como relevante es la adquisición por el cliente, con posterioridad a la celebración del contrato litigioso, de unas obligaciones convertibles de la propia entidad, que por lo demás fue sancionada administrativamente y la sanción confirmada por los tribunales, por no cumplir con la obligación básica de recabar información del inversor, tal y como exigía la ley tratándose de la venta de un producto calificado como complejo por contener un derivado implícito.”
Así las cosas, Banco de Santander tenía la obligación de informar a su cliente no profesional de la naturaleza, características y riesgos de los productos estructurados, teniendo en cuenta que es la empresa de servicios de inversión quién tiene la obligación de facilitar la información que impone la Ley del Mercado de Valores y su normativa de desarrollo, señalando la Sentencia: “No puede aceptarse el razonamiento de la sentencia recurrida de que la falta de información sobre la evolución del producto fuera irrelevante a efectos de la valoración jurídica del error en la contratación, puesto que la ignorancia acerca del valor del capital invertido que se podría recuperar es expresión del error inicial del cliente y además explica la finalidad con la que se celebró el segundo contrato. Propiciado un error por la insuficiente información en la celebración del contrato de 28 de septiembre de 2006, no es conforme con la doctrina jurisprudencial de esta sala que la sentencia recurrida encuentre intrascendente tal error inicial como consecuencia de la celebración de un nuevo contrato el 28 de enero de 2009.”
Por último, la Sentencia se pronuncia sobre la Doctrina de los Actos Propios, señalando que no supone confirmación la celebración de contratos de forma sucesiva, ni tampoco puede considerarse la reestructuración como un acto confirmatorio de la voluntad, puesto que, la finalidad era la de recuperar parte del capital invertido: “Esta sala ha reiterado que no supone confirmación la celebración de contratos de forma sucesiva (…) ni que, conocido el riesgo que encerraba el contrato, y del cual no fue informado suficientemente, el cliente optara por una cancelación consensuada con el banco (…) o que, descubierto el error, aceptara el canje de las acciones con ánimo de incurrir en las menores pérdidas posibles (…). En consecuencia, el comportamiento del cliente, por el hecho de celebrar el contrato de 28 de enero de 2009, no puede valorarse como desacorde con la voluntad de impugnar el contrato inicial, ni tampoco implica una convalidación del error padecido. Contra la valoración realizada por la sentencia recurrida en el sentido de que el error inicial habría desaparecido, hay que entender que la voluntad de querer recuperar el capital invertido, de la que es manifestación el contrato de 29 de enero de 2009, es compatible con la impugnación del primer contrato y por ello no convierte en intrascendente ni hace desaparecer el error inicial. Es irrelevante por ello que para la celebración de este contrato el cliente contara con asesoramiento, porque lo que debe valorarse es la compatibilidad de la celebración de este contrato con la impugnación del primero y, por las razones explicadas, no cabe apreciar tal incompatibilidad.”
Sacristán&Rivas Abogados recomienda que, ante la jurisprudencia reciente que declara la nulidad por error vicio en el consentimiento de contratos de productos estructurados, revisen las contrataciones efectuadas en esta materia, y acudan, cuanto antes, a expertos cualificados en la materia, para poder realizar un estudio del caso concreto, y se analicen las posibilidades de defensa, estando este Despacho especializado en la materia, y a su disposición a tales efectos.
Sacristán&Rivas Abogados
ados
[1] http://www.sacristan-rivas.es/bonos-estructurados/