El Tribunal Supremo se ha pronunciado específicamente sobre el deber informar sobre el valor inicial de los swaps, aunque no ha entrado a analizar esta cuestión en otros productos, tales como: los productos estructurados
En el marco del mercado de valores el «precio de mercado» de Bonos estructurados/derivados, se determina en función de su valor razonable y así lo impone la normativa internacional de contabilidad, el Plan General de Contabilidad de 2007 y la Circular 4/2004 de 22 de diciembre del Banco de España. Pues bien, en primer lugar debemos definir el valor razonable y, para ello, acudimos a la definición que da el RD 1514/2007 en el art. 6.2, entendiendo que es el importe por el que puede ser adquirido un activo o liquidado un pasivo entre partes interesadas y debidamente informadas que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua sin deducir gastos de transacción en su posible enajenación.
De esta manera, el valor de mercado de un producto estructurado arroja el resultado esperado de éste en el momento de la contratación y en cualquier momento durante la vida de la inversión. Resulta muy relevante esta información para el inversor porque permite determinar si el precio de la transacción es de mercado, esto es, igual al valor razonable, o si, por el contrario, existen comisiones dentro del precio, esto es, sobreprecios sobre el valor razonable, y, poder estimar, por tanto, si la cuantía de éstas responden a la tarifa de comisiones máximas que debe tener la entidad. Lo cierto es que la imputación de sobreprecios ocultos al cliente sobre el valor razonable o fair value del producto, no es una práctica autorizada. Las consecuencias son directas sobre el resultado económico de la operación para el cliente, porque si existe sobreprecio el cliente está suscribiendo una estructura peor que la que debería, esto es, desde un principio tiene un valor negativo para el cliente que se encuentra en pérdidas nada más comprar el producto. De hecho, se ha apreciado que en algunos casos en los que el emisor y el colocador del producto son distintas entidades, ambas pactan el margen que quieren embolsarse y, en función de éste, crean el producto, previamente colocado al cliente a valor 100%, cuando su valor es inferior. Se crean productos en beneficio de las entidades y en contra de los intereses del cliente, puesto que, no tienen ningún sentido económico para ellos. Sin embargo, las entidades se embolsan directamente a su cuenta de resultados la comisión implícita oculta al cliente. Esta práctica supone un incumplimiento de la Ley del Mercado de Valores y de su normativa de desarrollo (actual TRLMV).
El Tribunal Supremo ha avalado esta cuestión en relación con el precio de los swaps, destacando las STS 535/2015 de 15 de octubre, STS 633/2015 de 13 de noviembre, STS 651/2015 de 20 de noviembre, STS 668/2015 de 4 de diciembre, STS 692/2015 de 10 de diciembre, donde la Sala hace hincapié en la importancia de informar a los clientes del “valor de mercado inicial” de los derivados. En este sentido, debemos señalar que todavía no hay un pronunciamiento específico de la Sala que analice esta problemática en los productos estructurados. De hecho, existe jurisprudencia contradictoria sobre esta materia, entendiendo algunas Audiencias Provinciales que no es obligatorio informar del valor razonable de los productos estructurados, no reconociendo la existencia de comisiones implícitas en el precio.
En virtud de lo expuesto, constituye una práctica prohibida la aplicación de sobreprecios ocultos al cliente y un abuso de mercado, por ser éste un comportamiento engañoso, y así queda dispuesto en el art. 16 RD 629/1993, el art. 79 LMV y art. 64-66 RD 217/2008. Así, lo ha entendido nuestro Alto Tribunal declarando que es de vital importancia que el cliente conozca el valor razonable del producto por el resultado final que tiene en la inversión. Por lo que, Sacristán&Rivas Abogados recomienda a todos aquellos que hayan adquirido un producto financiero complejo, acudir, cuanto antes, a expertos cualificados en la materia, para la realización de un estudio individualizado de su caso concreto y un análisis de las posibilidades de defensa, si así interesa.
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