La rescisión de una operación de transmisión de rama de actividad no es posible conforme a las reglas concursales

La rescisión de una operación de transmisión de rama de actividad no es posible conforme a las reglas concursales

Las graves consecuencias que puede tener el éxito de una acción rescisoria concursal sobre una modificación estructural de una sociedad mercantil, la misma dificultad de “deshacerla”, así como la lesión que puede causar al principio de seguridad jurídica, hicieron que el legislador estableciera, con ocasión de la promulgación de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, LME), que como regla general ninguna fusión -ni escisión- podrá ser impugnada tras su inscripción (art. 47.1), regla que, como señala el TS en su sentencia de 21 de noviembre de 2016 (ponente: D. Ignacio Sancho Gargallo), prevalece frente a las normas reguladoras de los distintos tipos de ineficacia, incluidas las reglas concursales, en tanto ley especial.

No obstante, lo anterior tiene una excepción: en tanto la ley no puede tolerar que, aunque haya sido inscrita, una fusión o escisión haya sido realizada contraviniendo la ley, el mismo precepto que se acaba de citar prevé la posibilidad de impugnar dicha operación por este motivo, y el núm. 2 del propio art. 47 limita el plazo para dicha impugnación a los tres meses siguientes, “contados desde la fecha en que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad”. Por tanto, la eventual impugnación aparece muy restringida tanto desde el punto de vista de los motivos que la fundamentan como desde la perspectiva del plazo, todo lo cual refleja claramente el deseo del legislador de evitar cuanta litigiosidad sea posible en relación a estos temas. En cualquier caso, y para evitar que las limitaciones mencionadas puedan provocar que un posible daño a un socio o a un tercero quede sin resarcir, la LME añade que “quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados” (art. 47.1.II).

La STS que se acaba de mencionar resuelve sobre la solicitud de rescisión concursal de una operación de escisión parcial de rama de actividad: una Sociedad de Responsabilidad Limitada Unipersonal (SRLU) escindió su rama de actividad de arrendamiento inmobiliario a otra SRLU. Dicha rama de actividad representaba el 16,81 % del capital de la sociedad escindida, cuyo capital fue reducido en dicho porcentaje, a la vez que se aumentó el de la sociedad beneficiaria. La lectura de los hechos da a entender que dicha operación fue fraudulenta: el socio único de la sociedad escindida fue quien recibió las acciones de la beneficiaria en contraprestación a la aportación, el administrador único de la sociedad escindida y beneficiaria era una misma SRL, quien también había designado a una misma persona física para representarla en ambas sociedades, el socio único de la sociedad que se escindió pasó a ser socio de la sociedad beneficiaria, la rama de actividad escindida -en opinión de la Administración concursal de la sociedad que se escindió- era la que generaba ingresos…

La escisión de rama de actividad no fue impugnada por infracción legal en los tres meses siguientes. Dos años después de dicha operación, la sociedad escindida fue declarada en concurso de acreedores y, como decíamos, la administración concursal pretendió la rescisión -concursal- de la operación de transmisión de activos, ya que, en su opinión, existió un perjuicio patrimonial para la concursada, consistente en la salida gratuita del patrimonio escindido, ya que la contraprestación -las acciones de la sociedad beneficiaria- fue a parar a los socios de la sociedad escindida, no a la sociedad, transmitiéndose a cambio los inmuebles menos grabados que generaban rentas.

El TS desestima la pretensión de la administración concursal. Comienza señalando que no es posible ejercitar la acción rescisoria concursal frente a la transmisión de activos, ya que esta no constituye un acto distinto de la escisión, por lo que debe pedirse la rescisión concursal de la escisión (con otras palabras, no es posible diferenciar entre el contrato y el acto o los actos de cumplimiento del mismo, con lo que debe “atacarse” la operación en sí, en este caso la escisión de rama de actividad). Tras ello, añade que la LME constituye ley especial frente a las normas que regulan la ineficacia de los negocios jurídicos, sea fuera o dentro del concurso y, por tanto, es ley especial respecto a las acciones rescisorias concursales reguladas en los arts. 71 a 73 LC. Por tanto, no es posible admitir la rescisión de la operación de transmisión de rama de actividad conforme a las reglas concursales. En cambio, sí es posible, porque el art. 47.1.II LME deja la puerta abierta para ello, que si la escisión se ha realizado para defraudar ilícitamente el derecho de crédito de determinados acreedores, estos puedan ejercitar una acción para pretender la satisfacción de sus créditos mediante la oportuna compensación, y ello tanto si la sociedad ha sido declarada en concurso -como de hecho ocurrió en el supuesto enjuiciado por la sentencia- como si no.

En cualquier caso, “en atención a las lógicas dudas de derecho que planteaba la cuestión controvertida” no se impusieron las cosas a ninguna de las partes.

La lectura de la sentencia refleja que la elección de la vía de impugnación puede determinar el éxito o el fracaso de aquella, y que incluso puede dudarse de qué ley es especial frente a la más general. En Sacristán & Rivas le asesoramos ante cualquier impugnación una vez declarado el concurso del deudor.

Sacristán&Rivas Abogados