Recientemente se han publicado dos resoluciones de la DGRN de especial importancia en lo que respecta a la retribución de los consejeros ejecutivos, que debemos poner en conexión con la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 (en adelante, la Sentencia), que comentamos aquí.
De acuerdo a lo expuesto en esta sentencia, en los estatutos de las sociedades de capital debe constar la retribución de los administradores, tanto la que reciban por sus funciones no ejecutivas como por las funciones ejecutivas, para que éstas no queden al margen del control estatutario y de los propios socios. De ahí que la sentencia señalara que el sistema retributivo estaría estructurado en tres niveles: primero, los estatutos, donde se fijaría si el cargo es retribuido y, de ser así, el sistema o sistemas de retribución; segundo, acuerdos de la junta fijando el máximo retributivo, política de retribuciones y posible impartición de instrucciones a los administradores; y tercero, acuerdo de los administradores distribuyéndose la previamente aprobada por la junta general.
Teniendo en cuenta lo expuesto, las Resoluciones de la DGRN de fecha 31 de octubre y 8 de noviembre de 2018 no se expresan en el mismo sentido. La primera de ellas, publicada en el BOE de 20 de Noviembre de 2018 y que podéis leer aquí, resuelve el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de inscribir determinados párrafos de un artículo estatutario, referidos a la retribución de los consejeros ejecutivos, por cuanto el mismo sólo recogía la remuneración como miembros del consejo de administración y por el desempeño de su función de supervisión y decisión colegiada, y preveía que los consejeros podrían desempeñar funciones ejecutivas y/o profesionales en la Sociedad, en cuyo caso podrían percibir, adicionalmente, las retribuciones correspondientes, que estarían incluidas en el contrato que se celebraría con la Sociedad. Además, se afirmaba que el cargo de consejero independiente sería retribuido con la cantidad fija que señalaría anualmente la Junta General. El registrador, por tanto, basándose en la Sentencia rechaza la inscripción porque en los estatutos no aparece la retribución por funciones ejecutivas.
Contra esta calificación recurre la sociedad afectada por considerar, entre otras razones, que la sentencia no crea doctrina jurisprudencial al no contar con un refrendo de sus pronunciamientos en otras decisiones análogas del Alto Tribunal. La DGRN parte en esta Resolución de considerar que la reforma efectuada por la Ley 31/2014 llevó a la doctrina mayoritaria a interpretar que la competencia del consejo de administración para fijar las retribuciones de los consejeros ejecutivos regía tanto para las sociedades cotizadas como para las no cotizadas, criterio que mantuvo también la propia DGRN en sus Resoluciones de 30 de julio de 2015, 5 de noviembre de 2015, y 17 de junio de 2016.
En lo que respecta a la Sentencia, la Resolución toma como referencia lo expresado en el fundamento 23 de la misma, en el que se afirma que la reserva estatutaria sobre retribución de consejeros debe interpretarse con menor rigidez. Sin embargo, afirma la Resolución que en la Sentencia no se determinan los confines de la flexibilidad propugnada, sino que se limita a señalar que la atribución de competencia al consejo de administración para fijar la retribución de los consejeros ejecutivos viene a suponer un reconocimiento de un ámbito de autonomía dentro del marco estatutario a que hace mención el art. 249.bis.i LSC, que es el regulado con carácter principal en el art. 217 TRLSC, y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores que haya aprobado la junta general conforme prevé el art. 217.3 LSC, y ese “ámbito de autonomía dentro de un marco estatutario entendido de una forma más flexible, debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales”.
No obstante, la cláusula de la que entendió la Sentencia partía de un supuesto distinto al de la Resolución, ya que en la primera se excluía de forma categórica toda reserva estatutaria y competencia de la junta respecto a la remuneración de los consejeros ejecutivos, mientras que en los estatutos de los que entiende la Resolución no se incluye mención alguna que contradiga la eventual reserva estatutaria para acoger ciertos extremos relacionados con la retribución de los consejeros ejecutivos o nieguen la competencia de la junta, sino que se prevé que los consejeros tendrán derecho a percibir retribuciones adicionales por el desempeño de funciones ejecutivas. Además, en la cláusula estatutaria se incluyen distintos conceptos retributivos, por lo que no se da el silencio al respecto que alega el Registrador.
Por su parte, la RDGRN de 8 de noviembre, publicada en el BOE de 29 de noviembre y que podéis leer aquí, parte de una situación diferente. En concreto, la registradora denegó la inscripción de la escritura en la que se elevaban a público los acuerdos de la junta general de accionistas y del consejo de administración de una sociedad anónima por los cuales se nombró a una determinada persona consejero y consejero delegado, añadiéndose que se había celebrado un contrato ex art. 249 LSC, y lo denegó por considerar que no estaba regulado “estatutariamente el sistema de retribución del Consejo Delegado conforme a la STS 26-II-2018”, añadiendo que el defecto se podía subsanar modificando la redacción del artículo 22 de los estatutos sociales inscritos, según el cual «la actuación del Órgano de Administración no estará retribuida», de modo que se regule estatutariamente el sistema de retribución del consejo delegado.
La DGRN interpreta al respecto que no cabe la no inscripción, en primer lugar, porque el contrato debe celebrarse aun cuando las funciones se realicen de manera gratuita, y la registradora presupone que el contrato es retribuido, algo que no es sino mera conjetura; y en segundo lugar, porque aun cuando se considerase que la retribución del consejero delegado debe constar en los estatutos, “no competería a la registradora apreciar si el contenido del contrato, que según se expresa en el acuerdo adoptado, cumple con las exigencias establecidas en el artículo 249 LSC, contradice o no el carácter retribuido del cargo de administrador, toda vez que dicho contrato carece de publicidad alguna en el Registro Mercantil.”
Sacristán & Rivas Abogados considera que, a la vista de la Sentencia del Tribunal Supremo y las resoluciones de la DGRN, resulta recomendable ponerse en manos de expertos cualificados, estando este Despacho especializado en materia de retribución de administradores, y a su disposición a tales efectos.