El T.S. establece que la estimación de la acción subsidiaria no es óbice para pedir la estimación de la acción principal en la segunda instancia

El T.S. establece que la estimación de la acción subsidiaria no es óbice para pedir la estimación de la acción principal en la segunda instancia

La Sala, que se pronuncia sobre la novación en un préstamo hipotecario con cláusula suelo en virtud del cual se produce una rebaja del suelo establecido en la Escritura, ha declarado que la parte que ha visto estimada la pretensión subsidiaria de la demanda en primera instancia puede acudir a la segunda instancia pidiendo la estimación de la acción principal.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado, Sentencia nº 558/2017 de 16 de octubre, sobre la estimación de la acción subsidiaria en primera instancia y la interposición de recurso de Apelación pidiendo la estimación de la acción principal, señalando la Sentencia: “Ello es así porque cuando el demandante acumula en su demanda una pretensión principal y otra u otras como subsidiarias (esto es, para el caso de que fuera desestimada la principal), si fuera estimada una pretensión subsidiaria y desestimada la principal, la tutela judicial que solicitó le fue negada en parte, por lo que fue afectado desfavorablemente por la sentencia de primera instancia , por tanto, tenía el gravamen que le legitimaba para apelar y solicitar la estimación de su pretensión principal (en este sentido, sentencia 178/2013, de 25 de marzo). Lo expuesto supone que la Audiencia Provincial, al negar a los demandantes legitimación para apelar la sentencia del juzgado de Primera Instancia que desestimó su pretensión principal y estimó la subsidiaria, incurrió en la infracción procesal que se denunció en el recurso extraordinario por infracción procesal, que debe ser estimado. Dado que la cuestión planteada en el recurso de apelación reviste una naturaleza eminentemente jurídico-sustantiva, pues no se cuestionan aspectos fácticos relevantes, procede anular la sentencia de la Audiencia Provincial, asumir la instancia y dictar nueva sentencia en la que se resuelva el recurso de apelación, tomando en consideración las alegaciones formuladas en el recurso de casación.”

Por otra parte, se ha pronunciado sobre si supone una convalidación del préstamo hipotecario con cláusula suelo, la novación del mismo. Así, el préstamo hipotecario suscrito por los clientes en febrero de 2009 tiene su origen en una subrogación de un préstamo concedido por una promotora a Caja España. En el apartado tercero de la cláusula cuarta-D de la Escritura se incluía la cláusula techo-suelo, consistente en que la variación no podía ser superior al 12,50%, ni inferior al 3,00%. En este caso, Caja España no había informado, con anterioridad a la firma de la escritura, de la existencia de la cláusula suelo, ni siquiera entregó con la antelación exigida reglamentariamente la oferta vinculante con las condiciones del préstamo, pues este documento fue entregado a los prestatarios simultáneamente a la firma de la escritura. El juez de Primera Instancia consideró que Caja España incumplió su obligación de informar a los prestatarios de la existencia de la cláusula suelo, y estableció que esta falta de transparencia viciaba el consentimiento por error de los prestatarios, provocando la anulabilidad del contrato. Por su parte, la Audiencia Provincial desestimó el recurso porque consideró que los prestatarios carecían de legitimación para recurrir, pues la sentencia no les era perjudicial al haber estimado la pretensión subsidiaria formulada en su demanda, por lo que, interponen recurso extraordinario por infracción procesal basado en un motivo y recurso de casación basado en dos motivos.

De esta manera, el Tribunal Supremo asume la instancia dicta nueva sentencia, en la que establece lo siguiente sobre la falta de transparencia del préstamo hipotecario con cláusula suelo: “El juzgado admitió que la cláusula suelo adolecía de falta de transparencia. El préstamo en que se subrogaron los demandantes les fue ofertado como préstamo con interés variable, con un determinado diferencial sobre el índice de referencia, pero en uno de los incisos de la escritura se establecía un suelo del 3%. Los demandantes tampoco habían recibido, con la necesaria antelación, una oferta vinculante en la que se advirtiera adecuadamente de dicha estipulación y de sus consecuencias, puesto que el documento que recoge la oferta vinculante tiene la misma fecha que la escritura de compra de la vivienda y subrogación en el préstamo hipotecario. Por estas razones, expuestas resumidamente, la cláusula suelo que tiene una incidencia importante en la posición jurídica y económica de las partes, pues en la práctica convirtió el préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo, carece de transparencia y debe considerarse abusivas.”

Finalmente, y en relación con la afirmación contenida en la Sentencia de Primera Instancia sobre la convalidación del contrato, la Sala apunta: “Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecían. La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables. En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podrá considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.”

Sacristán&Rivas Abogados recomienda, a todos aquellos que hayan visto estimada la acción subsidiaria de sus demandas, revisar las posiciones tomadas en esta materia, teniendo en cuenta el pronunciamiento del Tribunal Supremo, y acudir, tan pronto sea posible, a expertos cualificados en la materia, con el objetivo de realizar un estudio individualizado del caso concreto y un análisis de las posibilidades de defensa, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.

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