El T.S. señala que el conjunto compuesto por el préstamo y su aplicación a un fondo de inversión constituye un instrumento financiero de los enumerados en el art. 2 LMV, en cuanto que dicho precepto incluye las participaciones y acciones de instituciones de inversión colectiva, así como las de las entidades de capital riesgo y las entidades de inversión colectiva de tipo cerrado.
El Tribunal Supremo en Sentencia nº 484/2020, de 22 de septiembre, se ha pronunciado sobre la contratación por dos jubilados británicos entre 2004 y 2007, de un producto híbrido denominado SITIRS (Spanish Inheritance Tax and Income Release Scheme o Spanish Investment Transfer and Income Release Scheme), ofertado por la SLMF. La mecánica de la inversión era la siguiente: (i) SLMF concedía a los clientes un préstamo hipotecario que gravaba su vivienda en España, por un importe que coincidía con su valor de tasación; (ii) el 85% del préstamo era invertido, a su vez, en un fondo de inversión denominado The Premier Balanced Fund PLC, reservado para inversores experimentados y gestionado por la entidad The Premier Group (Isle of Man) Limited (PGIOM); (iii) SLMF retenía fiduciariamente las participaciones del fondo de inversión. SLMF y PGIOM carecían de autorización para actuar en España. Según las empresas comercializadoras, los objetivos del mencionado producto eran: (i) la optimización fiscal, al permitir reducir el impuesto de sucesiones, mediante la reducción de la base imponible, al gravar la propiedad con una hipoteca; (ii) la obtención de ingresos adicionales: la carga hipotecaria garantizaba, entre otras circunstancias, la devolución del préstamo en condiciones más ventajosas. La captación de clientes se hacía a través de los agentes financieros, Hamiltons Financial Services S.L., Henry Woods Investment Management S.L. y Offshore International Brokers S.L. Los dos primeros habían sido objeto de investigación por la CNMV y estaban incluidos en el listado de entidades advertidas del Supervisor.
Los inversores formularon una demanda contra PGIOM y SLMF en la que ejercitaron una acción de nulidad absoluta, y subsidiariamente de nulidad por dolo y vicio en el consentimiento, de los contratos referidos al producto de nominado SITIRS. La Sentencia de Primera Instancia desestimó la demanda respecto a PGIOM, al apreciar su falta de legitimación pasiva y la estimó frente a SLMF y declaró la nulidad absoluta de los contratos referidos al producto SITIRS, por considerar que dichos contratos infringían normas imperativas, con consideración de fraude civil, al desarrollarse por SLMF actividades reservadas a entidades sometidas a la supervisión de las autoridades del mercado de valores, vulnerándose la Ley 26/1988, del Mercado de Valores (LMV), y la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva (LIIC). Extendió lo efectos de la declaración de nulidad a todos los contratos suscritos por los demandantes, por ser conexos, y estableció como efectos de la nulidad los previstos en el art. 1306.2º CC, por lo que los demandantes no tendrán que devolver el capital prestado (tanto la suma inicialmente entregada, como las ulteriormente recibidas en concepto de rendimientos) y les serán restituidas las cantidades que hubieran tenido que abonar. Asimismo, ordenó el levantamiento de la carga hipotecaria, con cargo a la condenada. La Audiencia Provincial desestimó el recurso interpuesto por la demandada.
El Tribunal Supremo sobre la condición de empresa que presta servicios de inversión de la demandada, señala: “Sin embargo, ello no es así, porque los préstamos no se concedían con la única finalidad de dotar de capital a los prestatarios, sino que estaban indisociablemente unidos a un negocio jurídico conexo por el cual el dinero obtenido con el préstamo se invertía casi en su totalidad en un fondo de inversión sugerido por la propia prestamista, quien, además, mantenía en régimen fiduciario la titularidad de las participaciones del fondo. (…) SLMF cumplía no solo funciones de prestamista, sino también de entidad de servicios de inversión. El conjunto compuesto por el préstamo y su aplicación a un fondo de inversión constituye un instrumento financiero de los enumerados en el art. 2 LMV (…) Por la misma razón, resulta artificioso pretender que se demandara a terceras empresas, cuando quien manejaba el fondo inversor era la misma sociedad prestamista y tales empresas eran meros agentes suyos. 3.- Asimismo, aunque en la fecha de la contratación no estuviera en vigor el art. 63.2 b LMV, en su redacción dada por la Ley 47/2007, sí lo estaba el art. 64.7 de la misma Ley, que obligaba a las entidades comercializadoras de instrumentos financieros a estar inscritas en los correspondientes registros administrativos y tener autorización para tal actividad”.
Sobre si la entidad SLMF necesitaba autorización para desempeñar su actividad, señala la Sentencia: “(…) para ser considerada entidad o institución de inversión colectiva se deben cumplir tres requisitos: (i) captación de fondos, bienes o derechos de terceros; (ii) gestionar tales fondos, bienes o derechos e invertirlos en otros bienes, valores o instrumentos financieros; y (iii) adjudicar un rendimiento al inversor en función del resultado colectivo. La operación litigiosa responde a esas tres características: 1. SLMF captó fondos de los demandantes mediante la retención de la mayor parte del importe de los préstamos concedidos. 2. Invirtió tales fondos en un fondo de inversión, cuyas participaciones retuvo fiduciariamente. 3. Supeditó el reparto de beneficios al resultado colectivo del fondo”.
Sacristán&Rivas Abogados recomienda que antes de invertir, se extremen las precauciones y se revisen el contenido de los contratos de inversión en cualquiera de sus modalidades, así como, la experiencia, formación y autorizaciones de los asesores y gestores de fondos, especialmente los inversores no cualificados, estando este Despacho especializado en la materia y a su disposición para un asesoramiento preventivo.