La situación de crisis económica en la que se puede encontrar una persona física o jurídica puede plantearle la duda del momento en que tendría que solicitar la declaración de concurso de acreedores.
En este sentido la Ley Concursal (en adelante, LC) señala en su artículo 2 que el presupuesto objetivo, esto es, la situación patrimonial que se tiene en cuenta para declarar a un deudor en concurso de acreedores es la insolvencia.
¿Qué es la insolvencia a efectos concursales? Según el apartado segundo del artículo citado, “se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”.
De aquí se deriva que la insolvencia es un estado, una situación económica de fondo, lo que implica un cierto grado de continuidad en esa situación y no una mera coyuntura momentánea que puede llevar a que un sujeto cumpla pero con retraso (impuntualidad). Además de ser considerado un estado, el concepto de insolvencia estipulado en la LC está integrado por tres elementos: (i) imposibilidad de cumplir las obligaciones; (ii) regularidad en el incumplimiento; y (iii) exigibilidad de las obligaciones incumplidas.
De la conjunción de estos tres elementos se deriva que la insolvencia ha de provocar que no se pueda cumplir con las obligaciones (imposibilidad de cumplir las obligaciones), esto es, que el incumplimiento se deba precisamente a una situación de insolvencia, y no a un hecho distinto, como podría ser un incumplimiento voluntario de un deudor solvente, o que terceros no realizaran el pago en nombre del deudor. A efectos concursales, por tanto, se incumple porque no se puede pagar, con independencia de que no se cumpla por falta bienes con los que hacer frente a su pasivo, o por falta de liquidez aunque se disponga de bienes con los que afrontar lo adeudado. Esto es, no se paga no porque no se quiera, sino porque no se puede pagar ni siquiera acudiendo al crédito o actualizando balances en caso de tener bienes minusvalorados.
Asimismo, el incumplimiento ha de ser regular (regularidad en el incumplimiento), entendiendo por tal que el deudor sea incapaz de cumplir por los medios ordinarios y en condiciones normales de mercado, ya que el cumplimiento irregular (p.ej. la enajenación apresurada de activos para conseguir liquidez) podría permitir satisfacer las obligaciones exigibles, pero no las que sean posteriormente exigibles; y además, ese incumplimiento ha de suponer la imposibilidad de cumplir con puntualidad de forma continuada.
Finalmente, la imposibilidad de cumplir las obligaciones de forma regular debe recaer sobre obligaciones exigibles (exigibilidad de las obligaciones exigibles), esto es, sobre aquellas que pueden ser reclamables a través de una acción judicial por no haber sido cumplidas a su vencimiento.
Si se dan estos tres elementos (imposibilidad de cumplir las obligaciones; regularidad en el incumplimiento; y exigibilidad de las obligaciones incumplidas), la persona física o jurídica debe solicitar la declaración de concurso desde que conoció esta situación, o debió haberla conocido.
¿Cuándo debió haberla conocido? La LC presume que el deudor debe conocer su estado de insolvencia cuando acaece alguno de los “hechos externos” recogidos en el art. 2.4 LC, esto es, hechos a través de los cuales se puede revelar al exterior la situación de insolvencia y que son: i) título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago; ii) el sobreseimiento general en el pago corriente de sus obligaciones; iii) la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general a su patrimonio; iv) el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes; o, v) el incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
El conocer, o haber debido conocer, la situación de insolvencia en los términos arriba expresados no sólo implica que se tenga que solicitar la declaración de concurso dentro del plazo de dos meses siguientes, sino que evita que éste se declare a instancias de un acreedor, lo que podría dar lugar a que el deudor se vea sustituido en el ejercicio de las facultades patrimoniales sobre el patrimonio integrado en el concurso, y que se configure una presunción de concurso culpable si no se insta o se hace tardíamente más allá de ese plazo de dos meses, pudiendo dar lugar así a su inhabilitación e incluso a la responsabilidad concursal.
Ahora bien, con la entrada en vigor el 29 de abril de 2020 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, se atrasa hasta el 31 de diciembre de 2020 el cumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso cuando el deudor esté en insolvencia.
Ello no impide que voluntariamente lo pueda instar, sin embargo la desafortunada redacción de los términos del art. 11.2 del citado Real Decreto-ley lleva a plantear la duda de si se admitirá o no a trámite antes de la fecha señalada del 31 de diciembre, y si se podría declarar. En efecto, este apartado señala que si antes de esa fecha se presenta una solicitud de concurso necesario -esto es, a instancias de un acreedor-, no se admitirá a trámite hasta el 31 de diciembre, pero si antes de esa fecha se hubiera presentado una solicitud de concurso voluntario, “se tramitará ésta a trámite con preferencia”.
Ciertamente los términos en los que se expresa este artículo no son nada claros. No obstante, consideramos lo siguiente: el deber de instar el concurso por parte del deudor se extiende hasta el 31 de diciembre de 2020. No obstante, antes de esa fecha el deudor puede solicitar su declaración de concurso. En el caso de concurso necesario, sólo se admitirá a tramite la solicitud a instancias de un acreedor a partir del 31 de diciembre, siempre y cuando no hubiera instado el deudor ser declarado en concurso. Pero esto no implica que hasta que pase el 31 de diciembre de 2020 no se tramitará una solicitud de concurso voluntario, sino que antes de esa fecha no se tramitarán las solicitudes de concurso necesario.
Por otro lado, junto al deber de instar el concurso por insolvencia actual, el deudor se puede anticipar a que surja la obligación de instar el concurso, pudiendo anticiparse a este momento y solicitar la declaración de concurso cuando prevea que estará próximamente en insolvencia (insolvencia inminente). De este modo, si el deudor prevé objetivamente que en un corto plazo lo más probable es que no pueda cumplir, que cumplirá pero de forma irregular, o que cumplirá de forma regular pero con retraso, manteniéndose ese incumplimiento en el tiempo, puede solicitar la declaración de concurso adelantándose al momento en que efectivamente se produzca la situación de insolvencia, y eludir así -en teoría- una situación de crisis irreversible, y que el deterioro del estado patrimonial impida o dificulte las soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores.
A este respecto, el Real Decreto-ley 16/2020 nada señala sobre las situaciones de insolvencia inminente por lo que, en consonancia con lo expresado con las solicitudes de concurso voluntario, las mismas podrían efectuarse y ser admitidas a trámite antes del 31 de diciembre de 2020.
Ante la presente situación SACRISTÁN & RIVAS ABOGADOS les recomienda analizar su estado patrimonial para valorar si se encuentran o prevén estar próximamente en insolvencia a efectos de adoptar la decisión más adecuada para sus intereses y los de sus acreedores, estando este Despacho a su disposición al respecto.
Enrique Moreno Serrano
Prof. Dr. Derecho Mercantil URJC
Of Counsel Sacristán & Rivas Abogados