El Tribunal Supremo analizando una nulidad de un swap ligado a la inflación, ha considerado que el hecho de que el administrador de una sociedad anónima sea licencia en empresarial no presupone que sea experta inversora.
Durante estos últimos años se ha incrementado notablemente el número de litigios, relacionados con las permutas financieras o swaps. La permuta financiera, sea sobre tipos de interés, sobre índice de inflación, o similar, tiene la consideración de producto financiero complejo conforme al art. 78.8 de la Ley del Mercado de Valores y al anexo I, sección C, punto 4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID). En definitiva, la característica fundamental de este producto, en términos generales, consiste en que el contratante paga un tipo de interés fijo o cupón swap, y, la otra parte contratante, paga un tipo de interés flotante, denominado tipo de referencia. El objetivo radica en cubrirse del riesgo de tipos de interés, esto es, el riesgo de sufrir pérdidas por los movimientos de los mismos.
Lo cierto es que, en los últimos años, algunas entidades financieras, han aumentado la complejidad de estos productos, incorporando opciones sobre tipos de interés, como CAP, FLOORS y SWAPTIONS. Los denominados CAPS y FLOORS son opciones a largo plazo, siendo un CAP un contrato suscrito con una entidad, que permite al comprador fijar el coste máximo en una deuda a medio y largo plazo, obtenida a tipo de interés variable. Para el comprador esta opción, puede actuar como una póliza de seguros a largo plazo, puesto que protege de la subida de los tipos de interés, siempre y cuando, esté bien diseñado. Por el contrario, con el FLOOR, el que lo posee se asegura de que la rentabilidad de una inversión a tipo de interés variable, no será inferior a la tasa pactada y garantizada, en el correspondiente contrato. Generalmente, son inversores de este tipo de opciones, bancos, compañías de seguro, etc., que aguardan que los tipos de interés vayan a bajar en el futuro[1].
Asimismo, el Tribunal Supremo ha emitido una oleada de Sentencias en materia de swaps durante el año 2016, pronunciándose sobre la naturaleza de los swaps, la relación de asesoramiento, la asimetría existente en la contratación de este producto, los deberes específicos de información que la entidad tiene en la comercialización de este tipo de productos y sobre el perfil de inversor, entre otros. Así, la Sala ha considerado en numerosas ocasiones que la experiencia profesional por sí misma no puede entenderse sinónimo de ser experto en productos complejos, como tampoco tiene relevancia la existencia de otro swap contratado por la misma empresa (STS nº 519/2016 de 21 de julio)[2]. Pero, además, ha matizado la afirmación anterior, estableciendo que la condición de empresario no equivale a ser experto financiero y menos a experto en derivados. Tampoco lo son por el hecho de tener un contable, licenciado en económicas o licenciado en derecho en la empresa, ni por haber contratado swaps con anterioridad (STS nº235/2016 de 8 de abril, STS nº331/2016 de 19 de mayo, STS nº496/2016 de 15 de julio, STS nº509/2016 de 20 de julio, STS nº 577/2016 de 30 de septiembre, STS nº594/2016 de 5 de octubre, etc.)[3]
Esta jurisprudencia se ha visto completada con la Sentencia nº727/2016 de 19 de diciembre que, en la misma línea con la jurisprudencia de la Sala, ha dispuesto en relación con el perfil de inversor y la experiencia inversora, lo siguiente: “En particular, la Audiencia Provincial se basa en que el administrador social es licenciado en empresariales y experto en marketing, por lo que pudo comprender el contrato al leerlo, y en que hubo una información previa, aunque somera y rápida. Sin embargo, ni afirma que se advirtiera expresa y suficientemente sobre los riesgos asociados a la posibilidad de liquidaciones negativas, ni tampoco sobre la posibilidad de un elevado coste de cancelación anticipada. (…) Tampoco es determinante, a estos efectos, que el administrador de la recurrente fuera licenciado en ciencias empresariales.” Además, es de absoluta relevancia este extremo, pues el cliente con perfil de inversor inexperto goza de la máxima protección establecida por la Ley, puesto que: “Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.”
Por otra parte, la Sentencia señala que nos encontramos ante un contrato aleatorio por lo que resulta absolutamente necesario que la entidad financiera cumpla exhaustivamente sus deberes de información no bastante una mera ilustración sobre lo obvio, apuntado: “(…) resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.” En este caso, y en relación con la acción de nulidad ejercida en este procedimiento y el error en la prestación del consentimiento, considera: “3.- El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al Euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento (…) Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de este tipo referencial. No se trata de que el Banco de Santander pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.”
Sacristán&Rivas Abogados recomienda que, ante los constantes incumplimientos de las entidades financieras de los deberes de información en la comercialización de swaps en sus diversas modalidades, y a la luz de la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo, empresas y particulares deben revisar las contrataciones efectuadas y acudir, cuanto antes, a expertos cualificados, para que se efectué un análisis del caso concreto y se estudien las posibilidades de defensa, y si así interesa, pueda plantearse la reclamación correspondiente, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.
Sacristán&Rivas Abogados
Sacristán&Rivas Abogados. Especialistas en Derecho Bancario y Productos Financieros
[1] http://www.sacristan-rivas.es/swaps/
[2] http://www.sacristan-rivas.es/swap/
[3] http://www.derechonews.com/el-t-s-considera-que-una-empresa-no-es-experta-inversora-por-tener-en-la-plantilla-un-economista/